利用反不正当竞争法调整域名_恶意抢注_

中山大学学报论丛, 2007年第27卷第11期SUN Y A TSEN UN I V ERS ITY FO RUM , Vol 127　No 111　2007利用反不正当竞争法调整域名“恶意抢注”刘　

中山大学学报论丛, 2007年第27卷第11期

SUN Y A TSEN UN I V ERS ITY FO RUM , Vol 127　No 111　2007

利用反不正当竞争法调整域名“恶意抢注”

刘　剑

(中山大学法学院, 广东广州510275; 广东省委政法委, 广东广州510082)

恶意抢注”行为的局限性和利用反不正当竞争法调整域名“恶意摘　要:文章利用商标法调整“

抢注”行为的优越性进行对比分析, 提出利用反不正当竞争法来调整这一行为具有灵活性和可操作性, 并指出当务之急是应当就“恶意抢注”所引起的赔偿问题, 尽快确定法定的赔偿额, 以便于司法审判。3

关键词:域名; 恶意抢注; 反不正当竞争

中图分类号:F810　　文献标识码:A 　　文章编号:100721792(2007) 1120058203

随着互联网的迅猛发展与广泛运用, 尤其是网络商业化及电子商务的发展, 行电子交易, 必须拥有一个自己的网络名称──域名。成一个蕴藏巨大商机的标识, 题, 围绕域名的争夺战也愈演愈烈“中央一套”域名等新闻更是闹得沸沸扬扬。, 先人一步注册下来的行为。, 域名抢注并非都是违规行为, 被“善意抢注”与“恶意抢注”及利用反”行为的优越性进行法律分析。

一、“善意抢注”与“恶意抢注”

判定域名抢注行为是否是侵权行为, 起决定作用的是抢注行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响或是对他人造成的实际损害。笔者结合此标准, 从域名注册人的主观意图来区分域名注册的“善意”与“恶意”, 进而判断是否构成侵权。

从域名抢注行为人的动机来看, 有两种情况, 一种是善意的行为, 行为者既非故意, 更非恶意, 在先注册的域名与他人的商号、合法拥有的商标名称或其缩写等相同或相似, 比如在使用英文缩略语时产生的巧合情况; 另一种是恶意的行为, 行为者利用因特网管理机构先申请即授权的特点, 特意将他人的名称、商号、合法拥有的商标或缩写等作为域名进行抢先注册, 并以此获取不正当利益。

对于善意的行为, 又可分为两种情况, 一是善意注册, 合理使用的情形。这种情况下, 域名申请人凑巧将他人已注册的商标注册为自己的域名, 并非出于故意或恶意, 其注册域名只是为了自己使用, 用以宣传自己的产品或服务,

而非以对域名进行出售营利或其他不正当竞争目的。只要注册人是在“非恶意”的情形下按程序申请注册并使用该域名, 且未对消费者的消3收稿日期:2007-06-25

作者简介:刘　剑(1976-) , 男, 河南信阳人, 中山大学法律系研究生课程进修班学员, 中共广东省

委政法委员会办公室工作。

费选择产生影响, 也未对商标权人的商标造成实际损害, 就不应当认定为侵权, 因为他遵循了市场经济法治环境下最基本的原则──诚实信用原则; 二是对驰名商标的特殊保护。如果该域名巧遇的是行为人应当知道的驰名商标, 这一行为就构成侵权。从目前各国的司法实践看, 对驰名商标的保护已经延伸到了域名领域。因为驰名商标的所有者一般经济实力强, 多进行多元化、集团化经营, 产品往往涉及许多领域, 甚至多种领域之间毫不相干。如果注册的域名与他人驰名商标相同或相似, 很容易使普通消费者产生误解, 以为其商品或服务与驰名商标有联系, 从而构成对驰名商标的淡化, 使驰名商标的特征、知名度和广告宣传价值消弱。许多国家专门制定法律制度来规制这种域名抢注行为, 不允许与驰名商标相同的域名注册。当然, 这一情况下, 如果行为人在该域名网站发布的信息没有损害被侵害人, 行为人可以免除责任。

对于恶意的行为, 也可以分为两种情形:一种是只抢注域名而不使用, 想通过转让来牟利的行为; 另一种是抢注域名后使用它从事不正当竞争活动。这两种通过抢注以阻碍别人使用其厂商名称(商号) 、商标等作为域名的行为, 妨碍了他人与潜在客户的联系, 使他人丧失了有利的商机, 构成了对他人利益的侵害, 都是侵权的行为。

根据我国2002年9月30日起施行的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》和2001年7月24日起施行的《律若干问题的解释》, 构成域名的“恶意注册”:(的, 将他人商标注册为自己的域名, , 诱导公众进入自己的网站, , 联系, , 。(2) 、贬损商标权人形象与声誉的信息, 。(3) 域名注册后不使用而囤积域名, 。商标权人无法利用自己的商标作域名, 会影响其通过网络从事经营活动。当然, 并不是所有不使用行为都具有恶意, 例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的, 就不能认定为恶意。(4) 注册了与他人商标相同或相似的域名后并不使用, 目的是“待价而沽”, 通过出售、出租或者其他方式转让该域名, 向商标权人收取巨额赎金, 获取不正当利益, 即通常所说的“域名倒卖”, 其实质是一种网上敲诈行为。(5) 具有其他恶意的情形。

二、“恶意抢注”行为的法律调整

(一) 利用商标法调整“恶意抢注”行为的局限性

域名在使用上与商标有诸多相似之处, 在实践中企业往往以其商标作为域名。于是有些学者将域名作为与商标、商号并列的商业标识权。对域名与商标权的冲突解决, 目前也多以商标制度为基础。有人由此认为域名等同于商标, 甚至将其称为“网络商标”或“电子商标”。这种称谓虽然形象, 但笔者认为并不确切。域名不是商标, 它有自己的特点, 在使用上并不都符合商标的特征。从域名的本质特征来看, 它与商标在许多方面存在着差异, 这些差异也是导致利用商标法救济“恶意抢注”存在局限性的原因所在。它们的区别主要有:(1) 两者适用的对象不同。商标是用来标识商品的, 只能用在商品上; 而域名是用来标识计算机用户的, 计算机用户不是商品。(2) 两者具有标识性的基础不同。商标标识性源于其显著性, 而域名的标识性则是由它的唯一性所保障的。(3) 两者具有排他性的基础不同。已注册的商标在不同种

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类的商品(或服务) 上, 或在申请注册的地域范围之外, 或是超出注册的有效期使用就不具有排他性, 商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据, 并且这种排他性是相对的。已注册的域名从理论上讲, 只要按时缴纳少量维护费就可以在全球范围内无限期地与所有已注册或将注册的域名相排斥, 既无地域性也无时效性, 而且这种绝对排他性具有广泛性。一经注册, 任何行业、任何领域都无一能幸免。唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。(4) 域名只具有转让性, 而不具有许可使用性。(5) 两者取得的原则不同。域名采取注册在先原则, 不先注册就不得在因特网上使用。商标取得的原则因国家而异, 有的国家采取注册在先原则, 有的国家采用使用在先原则, 有的国家采取折衷方案。

(二) “恶意抢注”问题与不正当竞争现象

“恶意抢注”问题与不正当竞争现象之间有着密切的联系:(1) “恶意抢注”的实质是在网络上抢用他人的商标、商号或其它标识来进行域名注册; (2) “恶意抢注”直接导致网站的混淆。它使得许多企业在网络上无法利用自己已有的商标或商号这类无形资产创造商机, 大大降低了其商标、商号以及其它无形资产的价值; (3) 许多“恶意抢注”案件, 被抢注的一方为了获得需要的域名, 被迫向抢注者赎买。这种交易显然违背了自愿、公平、诚实信用的原则。而且, 利用反不正当竞争法来调整“恶意抢注”行为有以下几点优势:(1) 成“恶意抢注”比较客观; (2) 保护的对象更加全面; (3) , 有着更加灵活、开放的体系结构。“恶意抢注”, 其具体情况也在不断的变化。况, 行使自由裁量权, 。

, 将他人注册商标抢注为域名构成侵权后, , 并将所抢注的域名转移给注册商标的权利人, 或者将抢。但如何确定赔偿数额, 则没有统一的做法。

我国》第20条规定了构成不正当竞争赔偿的计算方式, 即“经营者违反本法规定, 给被侵害的经营者造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的经营者的损失难以计算的, 赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润; 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。抢注域名构成不正当竞争后, 用该方法难以计算侵权人在抢注域名期间所获得的利润。一般情况下, 侵权人抢注他人域名后, 并非自己进行使用, 而是待价而沽, 因此在未转让和出租前是无法计算侵权人的侵权所得。事实上, 侵权人在未能将抢注的域名转让和出租以前, 只有支出, 没有收益。因此, 以侵权所得来计算赔偿是不可能的; 以被侵害人的经营损失确定赔偿额, 则存在即使侵害人不将被侵害人的注册商标、商号或企业名称等抢注为域名, 被侵害人自己是否进行域名注册, 注册了域名后其使用域名能够获得多少收益的问题, 按被侵害人的经营损失同样难以确定赔偿额。因此, 为了更加有效地制止这种不正当竞争行为, 应当确定法定的赔偿额, 根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用。笔者建议, 在修定有关法律或做出司法解释时, 应当就抢注域名、利用互联网进行不正当竞争引起的赔偿问题, 确定法定的赔偿额, 以便于司法审判。

(责任编辑　杨海文)

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