傍名牌研究

“傍名牌” 行为危害及执法研究目前“傍名牌”现象越来越普遍，作假者将其侵权产品公开推入全国各地各种规模的商场、展销会等场所，真假名牌同堂叫卖已经非常普遍，甚至面对面开卖。 每个经营者都希望自己的商标或

“傍名牌” 行为危害及执法研究

目前“傍名牌”现象越来越普遍，作假者将其侵权产品公开推入全国各地各种规模的商场、展销会等场所，真假名牌同堂叫卖已经非常普遍，甚至面对面开卖。 每个经营者都希望自己的商标或字号能成为消费者认可的名牌，但名牌也有名牌的烦恼，那就是“傍名牌”现象的泛滥。这要求工商机关认真履职，严肃查处傍名牌违法行为，净化市场，维护消费者合法权益。

一 “傍名牌”的含义及类型

所谓的“傍名牌”就是对当前生产和流通领域中新出现的各种仿冒、克隆“名牌”违法行为的总称。即指不法经营者在其生产（销售）的产品上使用与知名商业标识相同或近似的商业标识，造成市场混淆和消费者误认误购，从而谋取不当利益的违法行为。这种违法行为蔓延和发展相当迅速，不法分子从“傍”国内品牌发展到“傍”国际品牌，商品从服装小商品发展到家电机电等产品，违法主体也从不法个人发展到生产厂家和有限公司，且手段多变，花样翻新。

打“擦边球”

打“擦边球”就是模仿著名商标，使消费者误认是著名商标而购买。对于文字商标将一些著名品牌加上前缀或者后缀，例如将“华伦天奴”，加上前缀变成×ד华伦天奴”，加上后缀，“华伦天奴” ××。实际上，世界品牌有前缀后缀的并不多，即使有，也是一般人所熟识的几个。对于图形商标，处心积虑地在细枝末节处处精心筹划，而使消费者莫辩真假。比如“老人头”的头像上皱纹是三道还是两道？“鳄鱼”的鳄鱼嘴朝左还是朝右？“梦特娇”的花瓣有几瓣？恐怕没有几个人能清楚知道。

现在 打“擦边球”的人一般会给自己披上合法的外衣，就是将模仿的商标注册，图形商标注册时间与著名的商标根本不同，可是使用的时候，加上颜色就非常接近了，如果是文字商标，同时注册几个，拼起来使用时就构成一个完整的著名商标„„

将著名商标名注册为企业字号

这种“傍名牌”，就是将著名的商标注册成为自己的公司字号，混淆公司名称与品牌名，使消费者误以为著名的品牌就是这家公司生产的。比如将著名的名牌“啄木鸟”中文商标注册为“深圳啄木鸟„„公司”、“上海啄木鸟„„公司”等。然后大张旗鼓的进行宣传，在专卖店的装潢上突出“啄木鸟”文字，在被行政机关查处的时候理直气壮地说：“我使用自己公司的名称还不行吗？”，玩得更高明的是在国外或香港将著名的商标注册为自己公司字号名称，更让消费者真假莫辩。

商标只能在国家商标局注册，构成相同或者近似，商标局是不会注册的，如果你用著名的公司名称注册为你的商标也是不能注册的，这叫侵犯他人在先权利。但是你用著名的商标注册为你公司的商号却非常容易行得通，因为全国每个县区都可以注册公司，这些县区的资料并不进行连网，所以你在A 县注册了“A 县啄木鸟„„公司”，在邻近的B 县也可以注册到“B 县啄木鸟„„公司”。 实际上世界上很多著名的品牌和公司的名字是不一致的。

“海归壳派”

通过国际注册公司在海外注册公司和申请商标，使消费者认为这是国外的公司生产的，是国外的品牌，但是企业的产品仍然在国内生产和销售。这种品牌都号称在海外有研发机构，实际上是彻头彻尾的国内生产和国内工艺，产品的品质、工艺、设计等，将自己

装扮成一个彻头彻尾的外国公司和外国品牌，但是与其宣称的品质大多是不相符合的。这种行为并没有侵犯其他著名的商品，只是利用国人国外的品牌就是比国内的品牌好的心态。给产品取个洋名，套上海归的壳，以期获得好的销售。

自己“监制”国际品牌

自己生产的产品，打上某某监制，似乎给人品质保证的感觉。为了拉近自己与知名品牌的关系，一些经营者甚至自己亲自“监制”国际名牌。具体做法是在香港等地先注册一个名称和一些国际名牌非常相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制。给消费者的感觉是国际名牌的公司对这些产品进行质量监控与质量保证。

利用域名制造的“傍名牌”行为

这种“傍名牌”行为主要是通过注册和他人注册商标相同或近似的网络域名，并销售相同或类似商品，造成消费者误认。

归纳起来，“傍名牌”的形式主要有以下两种：一是商标的字号化使用，即将与他人注册在先的知名商标相同或相似的文字注册为自己企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的；二是字号的商标化使用，即将与他人注册在先知名字号相同或近似的文字注册为自己的商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的。

“傍名牌”的最大危害就是会造成严重的市场混淆。作为商业标示，从信息经济学的角度看，商标和字号可以看作市场中解决“信息偏在”现象的一种信息传递机制，它通过简明、清晰的文字、图形及其组合，将复杂的信息系统化抽象化，向购买者彰显企业及其产品的个性，购买这正是凭借这些商业标示所传递的信息才得以对

不同的商品及其生产者进行区分、判断和筛选，并据此做出决策。但“傍名牌”现象的大量存在，使得市场中这种良性的信息传递机制遭到破坏，导致公众对商品的来源或企业的同一性产生误认，或者误认为行为人与合法权利所有人之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的，也可以是组织上的或经济上的，例如公众可能误认为两者之间存在加盟关系、关联企业关系、控制被控制的关系或者其他类似关系。

1、严重损害了驰（著）名商标和知名企业的合法权益。 “傍名牌”这种恶意仿冒、侵犯弛（著）名商标和知名企业 号现有的在先权利的不正当竞争行为具有极大的危害性。

一个企业从申请商标到维护商标再到创造名牌，需要几年甚至十几年的时间，一旦被假冒、仿冒后，就可能在很短的时间内土崩瓦解。一方面，消费者买到假冒伪劣商品后，往往找到正规厂家投诉，给知名企业的商誉造成损害。另一方面，知名企业通过司法途径维护自己的合法权益，花费了大量的人力、物力。

2、严重损害了消费者的合法权益。

商品的品质与正品差别级大，而商品的标牌及标示与正品差别极小。“傍名牌”行为极易引起消费者的误认误购，一般消费者没有辨别的能力，其购买所谓的这些“傍名牌”商品基本上都以为它是真正的名牌商品，事后才感觉上当受骗，然而现纠纷时不易找到真正的生产者投诉交涉，合法权益得不到有效的保护。

3、严重扰乱了市场经济秩序，破坏公平竞争的市场环境。

目前市场包括许多大型商场内销售的名牌货品都是正宗品牌货的“兄弟姐妹”。侵权者模仿著名商标，使消费者误认是著名商标而购买。对于文字商标将一些著名品牌加上前缀或者后缀，实际上，

世界品牌有前缀后缀的并不多，即使有，也是一般人所熟识的几个。这些活生生的例子都凸显知名品牌被“傍依”、“克隆”的现状。 商标侵权人为了不付成本而坐享他人之利，实施了傍名牌的行为，导致市场中的交易主体对其商品的来源与其他商品产生混淆或产生混淆的可能，严重损害了驰（著）名商标和知名企业的合法权益，损害了消费者的合法权益，扰乱知识产权交易市场的经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。

“傍名牌”具有违法行为的复杂性、法律适用的边缘性和违法手段的多变性的特点，既涉及不正当竞争和商标侵权的问题，也涉及违反产品质量法和消费者权益保护法的问题，还涉及违反企业登记管理法规的问题，是一种多重性、综合性的违法。但究其实质，是一种较典型的不正当竞争行为。在认定“傍名牌”违法行为的性质时，应把握以下三个要件：一是主观上有恶意，其目的就是为了利用他人商誉，仿冒知名企业的商标或字号以牟利；二客观行为方面，在其生产的商品上突出使用了与知名商标、知名企业字号或知我商品相同或近似的商标、字号、特有名称；三是客体方面，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。

二“傍名牌”产生的原因及治理对策

（一）相关立法的缺失导致查处难、定性难、打击力度不够。一是近似商标侵权行为还停留在行政处罚的层面，束缚了对某些侵权性质严重，涉及侵权数量和金额较大的仿冒侵权行为的惩罚力度。最高人民法院会同最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪等行为的构成要件，从立法的层面上加大了假冒注册商标行为的处罚的力度。但上述《解释》并未将仿冒

注册商标的行为纳入刑事处罚的调整范围内，从而导致某些知法、懂法的不法分子热衷于采用这种违法行为成本相对较低的侵权手段，谋取非法利益。二是《企业名称登记管理规定》、《知识产权法》与《商标法》之间存在着衔接上的漏洞或空白。上述三部法律所保护的名称权、商标权等其他权力都属于知识产权，分属于不同部门或机关负责监管。目前尚未有法律或法规明确上述知识产权的优先情况。当企业的名称权与注册商标权等知识产权发生冲突时，行政监管部门难以认定是否构成侵权行为。

（二）司法审判与行政处罚决定的不尽一致，使“傍名牌”行为有机可乘。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九、第十条的规定，工商行政管理部门判定一商标是否构成近似要以相关公众的一般注意力为出发点，从文字的字形、读音、含义或图形的构成、颜色等多层次、多角度对被控侵权的商标与原告的注册商标进行必对。同时，要以是否容易造成相关公众的混淆为落脚点。简而言之，工商部门需要站在消费者角度，尽量客观地对涉嫌仿冒注册商标的行为作出认定。但无论如何，似与非似之间没有绝对的分水岭，仅仅是相对而言，这就对判定工作提出了挑战。而如果当事人对工商部门作出构成近似的行政处罚决定提出异议，并诉诸于行政诉讼途径时，法院很有可能作出与不予以支持行政处罚决定的判决。这就增加了行政部门查处侵权行为的难度，同时使傍名牌行为有机可乘。

（三）核审独立，信息割裂，成为“傍名牌”行为存在的土壤。在我国，企业的名称核准、注册商标核准以及专利权的认定分别由名称登记机关、商标局和知识产权局分别独立实施，并被采用不同信息系统进行登记和监管。这种局面为那些想把著名商标注册为商

号的“傍名牌”行为提供了可能性。

工商机关应保护企业的工业产权和知识产权不受侵犯。对于故意冒犯他人企业名称，使公众对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当坚决予以取缔。

（一）尽快修订和完善相关法律法规，填补法律空缺。一是在立法保护问题上，应尽快修改《企业名称登记管理规定》和修订现行的《反不正当竞争法》，具体界定“傍名牌”问题，解决商标和字号甚至域名的冲突问题，特别应细化农村市场有关方面的规定，及利用在境外登记的企业名称到境内来使用造成或误认混淆的问题。二是要通过修订和完善《反不正当竞争法》，明确将“傍名牌”违法行为列为不正当竞争行为予以禁止，并明确相应罚则，严重的可以追究刑事责任。

（二）建立统一信息平台，实现资源共享。“傍名牌”的违法行为，在国内涉及注册商标专用权和企业名称字号权的冲突问题；在国外涉及相关的法律制度与内地的法律制度不同的问题。因此，国家有关部门应加强与国内、国外相关机关的联系与沟通，至少应将内地认定的有关驰名商标名录及时通报给香港登记注册机关，建议其予以必要注意和保护，逐步实现企业名称核准系统、注册商标核准系统与知识产权认定系统地信息共享。治理“傍名牌”必须从源头上防。

（三）构建违法行为公告机制，提高行政执法的公平性和公正性。在法国，“傍名牌”的商标侵权行为除了要受到罚款乃至判刑的惩罚以外，法院还将判决书刊登在侵权者所在地的三种刊物上，费用由侵权者负担。通过上述公告行为，一方面可以消除或减低侵权行为给权利人带来的经济损失；另一方面，对为违法行为提供保护

伞的利益群体提出警告。

（四）狠抓大要案件查处，重典治乱。在保护知识产权的工作中，要狠抓大要案件的查处工作，大要案件因其涉案区域广，影响范围大，性质恶劣，具有典型性以及受侵害企业知名度高等特点，往往引起社会的广泛关注，对大要案的查处，切实解决社会关注的热点问题，既能够对违法分子起到大的震慑作用，也能更好地维护广大经营者和消费者的权益，增强人们的信心，社会效果更加显著。

三，查处“傍名牌”行为的法律依据

1、突出使用企业名称中的字号，构成假冒他人注册商标，侵犯他人注册商标专用权的行为的。依照《反不正当竞争法》第五条第一项或者《商标法》第五十二条的定性；都要按照《商标法》第五十三条处罚。

2、简化使用企业名称，构成对商品的产地、生产者等作引人误解的虚假表示或虚假宣传行为的。依照《反不正当竞争法》第五条第四项或第九条的定性。如果按照《反不正当竞争法》第五条第四项认定为虚假表示行为，要依据第二十一条处罚，转致适用《产品质量法》的第五十三条规定处罚；如果按照反不正当竞争法第九条认定为虚假宣传行为，要依据《反不正当竞争法》第二十四条规定处罚。

3、企业名称中使用他人知名企业名称中的字号，引人误认为是它人商品的行为的。按《反不正当竞争法》第五条第三项的定性，依据第二十一条转致适用《产品质量法》第五十三条处罚。