电子商务争议诉讼解决的法律问题研究

2017-03-27

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华侨大学硕士学位论文电子商务争议诉讼解决的法律问题研究姓名：郝斌申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：邓杰20070601 ,论文摘要电子商务争议解决机制在现实的电子商

华侨大学

硕士学位论文

电子商务争议诉讼解决的法律问题研究

姓名：郝斌

申请学位级别：硕士

专业：民商法学

指导教师：邓杰

20070601

论文摘要

电子商务争议解决机制在现实的电子商务法律关系中起着重要作用。相比于电子商务争议的非诉讼解决研究而言，电子商务争议的诉讼解决更是一个待开发的处女地。本文以《电子商务争议诉讼解决的法律问题研究》为题，需要论述的问题包括：第一，什么是电子商务争议和电子商务争议诉讼解决，电子商务争议对传统诉讼制度产生了哪些冲击与挑战；第二，针对上述冲击与挑战，应该如何改革与完善传统的诉讼制度，以建立电子商务争议诉讼制度。

本文共分为两个部分，第一部分即第一章，主要阐述了电子商务的各种理解和电子商务争议的概念及其与传统争议相比的特征，讨论了电子商务争议可供选择的传统争议解决机制，以及电子商务争议对传统诉讼制度产生的冲击与挑战。

第二部分由第二至六章组成。其中，第二章认为在诉讼程序方面，诉讼公正与效率的协调是全球性的问题，我国更应对诉讼程序整体上进行重新设计，同时讨论了发展及确立在线诉讼制度基本条件。

第三章认为在管辖权制度方面，网络管辖权在本质上仍然是地域性的，分析了美国长臂管辖权实践与欧盟的《布鲁塞尔条例》的重大借鉴价值，并指出“联系”标准应当最终得以确立，协议管辖和管辖权的国际协调是发展趋势。

在关于实体争议的法律适用原则方面，第四章讨论并批判了“网络空间自治论”，主张修改、补充原有的意思自治原则与最密切联系原则两大原则，同时探索新的法律适用原则。

第五章则就电子证据的可采性及证明力问题展开分析，指出现实可行的解决电子证据的可采性、可靠性及完整性问题的方法。

第六章讨论了电子商务争议网上判决的承认与执行的实施。

关键词：电子商务争议诉讼制度在线诉讼

Abstract

With the popularization of e-commerce’s network, the dispute resolution in e-commerce plays a more and more important role in the real e-commerce legal relations. Compared with those so-called alternative dispute resolution systems, the litigation of electronic commerce disputes is much more a virgin soil. This thesis subjected as Study on Legal Problems in Litigation of E-commerce Disputes, tries to make a preparatory study in it. Under such a subject, at least two questions should be discussed. The first one is what is electronic commerce disputes and dispute resolution in e-commerce, and what kind of impact or challenge the electronic commerce disputes have brought to the traditional litigation system. The second one is how we can reform or improve the traditional litigation system to solve the problems and to establish a litigation system for dispute resolution in e-commerce.

This thesis consists of two parts. Chapter I is the first part. We mainly analyze the different understandings on the electronic commerce as well as its function, the conception of electronic commerce disputes and its unique characters compared with traditional disputes, and then we discusses the available traditional dispute resolution systems and the impact or challenge the electronic commerce disputes have brought to traditional litigation in the field of litigation expenses and duration, jurisdiction criterion, connecting factor, applicable law and the admissibility, probative force of electronic evidence and the recognition and enforcement of foreign judgments.

The second part is from Chapter II to Chapter VI. Chapter II points out that at the respect of litigation process, the conflict and coordination of justice and efficiency is becoming a global problem, and China should reconstruct the whole litigation process. In this section concrete response methods have been brought forth.

Chapter III explains why Internet jurisdiction or jurisdiction in

III

virtual space is the same as in the real space, which is territorial in nature. After careful analysis in American long-arm jurisdiction and the Council Regulation on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters of EU (No. 44/2001), it draws a conclusion that the relation jurisdiction criterion should be finally established and the consent jurisdiction and international coordination in e-commerce jurisdiction is a trend.

On the principle of applicable law, in Chapter IV, the cyber-space autonomy theory is criticized, the deeds to abandon the traditional conflict law is condemned, the amendment and adding to the two principles namely the rule of autonomy of the will and the doctrine of the most significant relationship is advocated. Then the author tries to explore new principle of applicable law basing on the elevation of the international society centered conception.

Chapter V discusses the admissibility and probative force of electronic evidence, concludes as following: it is possible to solve the current problem on the credibility of electronic evidence with the functional-equivalent approach and the non - Discrimination principle, and it is also possible to solve the integrity of electronic evidence by the cooperation of legal presumption and technical methods.

Chapter VI makes a brief study on the solution of the problem of the recognition and enforcement of foreign judgments.

Keywords: electronic commerce disputes, litigation system, online

litigation

引言

信息产业革命的进行使人类进入了一个全新的时代——电子商务时代。电子商务这种以互联网为平台，以信息交换为手段的交易方式的兴起和繁荣，使传统的立足于无力空间的法律规则、制度面临挑战。其中，电子商务争议的出现是一个事实，同时也是现有法律制度力有不逮之处。基于新形势和新问题的出现，很多专家学者都在探讨传统的争议解决方式如何进行修改和调整以便在电子商务领域中得以应用，国际组织和世界各国都在积极寻求法律传统与电子时代对接的途径。然而，众所周知，由于国家主权与电子商务全球发展的不平衡特征等等现实原因，至今没有能够达成一致的解决电子商务争议的统一公约，因而传统国际民商事诉讼法理论、先进电子商务国家与地区立法以及有关国际社会的努力的甄别、对接，对于我国在这一空白领域的突破与进步显得尤为重要。

研究电子商务争议的解决问题是当前十分紧迫和有意义的事情，对于电子商务争议的解决中的问题，如果能将其纳入到传统国际民商事程序法的框架下解决，则可以为电子交易活动有序化提供法律指导；如果不能使用现有规则解决，通过研究国际组织或他国的做法，可以为我国将来电子商务争议的解决方面的立法提供参考和借鉴。

笔者不敢奢求能够做出多大的研究，只是期望利用做毕业论文之机，认真对电子商务争议解决问题中的诉讼管辖、法律适用、电子证据、在线判决的承认与执行和在线诉讼等问题作些分析和探讨，进一步整理、充实和完善已有的理论，期望能够在前人研究的基础上做进一步的发展和推进。

笔者研究的最终目标是建立一套相对完整的解决电子商务争议的诉讼解决尤其是在线诉讼问题的规则体系，以完善国际民商事纠纷解决规则的内容。

笔者把这篇论文的写作作为一个难得的学习和提高的机会。由于水平有限，本文中的观点、文字都有待进一步斟酌，敬请各位老师指正。

第一章电子商务争议的概念、特征与挑战

第一节电子商务争议的概念及特征

一、电子商务争议的概念

21世纪是网络信息的时代，由互联网带来的技术革命使我们的生存空间领域由物理空间延伸到无形的网络空间，也使得电子商务作为一种新的商业革命

1正在如火如荼地进行。全球在线消费者由2000年的1.2亿人增至2005年的6.27

亿人，市场规模由2000年的5950亿美元增加至2005年的近4兆美元。2

我国电子商务同样发展迅速， 2005年中国电子商务市场整体增长迅猛，网上交易额由2004年的3500亿元升至2005年的5531亿元，增长158,并且，中国有2200万网民进行网上购物，网民网上购物比例达到百分之七十一，首次超过亚太地区百分之七十的平均水平。3

然而，在人们轻松享受电子商务这种便捷的交易形式的同时，虚假广告、网络欺诈、域名争议、侵犯著作权、损害名誉权和隐私权的争议、纠纷也逐渐给在线消费者和供应商制造麻烦。而诸如此类形形色色、急骤增多的跨国或跨地区的电子商务争议若得不到及时、妥善解决，将大大损害人们对电子商务的信心，成为制约电子商务发展的瓶颈之一。

电子商务争议(dispute in e-commerce)，简单地说就是在电子商务中产生、提起、待决的争议。对于电子商务争议的内涵，我们可作如下分析：

第一，电子商务争议核心实质是一种民商事争议。首先必须指出，按照我国学者的说法， “在我们能够接触到法学著述中，冲突、争议、争执、纠纷等词语得到使用的频率很高，甚至经常交互替代使用”。4即使国内不少专门研究争

5议解决(dispute resolution)的学者在使用dispute 一词时也是如此。无独有偶，何其生．电子商务的国际私法问题[M]．北京：法律出版社，2004：1．

第一章电子商务争议的概念、特征与挑战

在日本，对于dispute 一语的译法也存在分歧，例如千叶正士先生将之译为“争议”，而川岛武宜先生则译为“纠纷”。6本文认为，日本学者所认为的“争议概念更接近裁判上的纠纷所具有的含义”，7其理念实际上渊源于美国当代争议解决理论中的“把纠纷(dispute)视为冲突(conflict)的一个类型或一个层次，认为它是一种包含着明确的、可通过法庭裁判的争议的冲突”，8具有合理性。鉴于英美法系中冲突(conflict)一语并未作为法律专业术语，本文参照《元照英语法律词典》与《布莱克法律词典》，将dispute 译为争议，其含义与“纠纷”基本相同，核心在于强调其具有一定内容、通过言语表达出来的不同主体之间的对争性。9其次，争议具备争议当事人、争议对象与争议行为三要素，即已卷入争议的主体之间必须是相互意识对方的行为；争议的主体本身相互具有发生在现实生活中的利害关系。10电子商务争议当然也是发生在现实生活中的争议各方当事人之间的利害冲突及利益主张。最后，对民商事争议的把握，我们应当注意，从法律角度看，争议的产生是多方面因素的结果，不仅包括在既定社会秩序下权利受到侵害的情形，而且存在权利归属不明确甚至社会对成员之间的利益主张尚未形成一致的看法的情形。11这就要求我们不仅要从微观认识争议是纠纷主体相互行为的过程，同时也须从宏观上注意它是一种社会运动的过程。也就是说，争议通过言语宣示的不满情绪与待决诉求，不仅针对对方当事人，同时还传播于社会，因此寻求争议的解决途径应当从个体与社会两个层次考虑。具体到电子商务争议而言，它既是争议当事人民商事权利冲突的诉求，也是电子商务环境下、网络环境下的社会利益表达、整合的途径，我们必须重视电子商务争议的解决。

第二，电子商务争议是发生在电子商务中的特殊形式的争议。厘清电子商务本身的概念与内涵，无疑是准确理解电子商务争议的前提。电子商务(electronic commerce) ，从构词上看，它是由电子的(electronic)和商务(业)(commerce)两部分组成的，顾名思义，电子商务可以简单地被认为是利用电子手段来进行的商

12务活动。但关于电子商务的确切涵义，目前国际组织文件、各国国内立法还是刘荣军．程序保障的理论视角[M]．北京：法律出版社，1999：3．

同上书，第3页。

8 范榆．ADR 原理与实务[M]．厦门：厦门大学出版社，2002：43．

9 关于dispute 词条及其释义，薛波．元照英语法律词典[Z]．北京：法律出版社，2003：423；see Black’s

th Law Dictionary, 15 edition, West Publishing, 1979：424．

10 范榆．非诉讼程序(ADR)教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2002：3；刘荣军．程序保障的理论视角[M]．北京：法律出版社，1999：4．

11 王亚新．社会变革中的民事诉讼[M]．北京：中国法制出版社，2001：368．

12 当然，电子商务不能简单地从词素上进行意义相加，即单纯地理解为“电子商务＝电子技术商务活动”，但电子商务地构成要素的确必须包括电子技术和商务活动两个方面。 76

第一章电子商务争议的概念、特征与挑战

学者学理定义，都表述不一，尚没有统一的认识。本文认为，从现有的观点归纳起来大体上有广义和狭义之分。广义上的电子商务，泛指一切通过电子手段进行的商务(活动) ；从这种意义上讲，电子商务并非是新的商务(交易) 形式，因为通过电话、电视、电传、传真等电子手段进行的商务(交易) 也符合这种要求。各国立法趋向于采用广义电子商务说，例如联合国贸易法委员会1996年通过的《电子商务示范法》(UNCTTRAL Model law on Electronic Commerce)中的电子商务就是在广义上界定电子商务的13，美国《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act, UETA)也采用广义上的电子商务14。另外，欧盟在《欧洲电子商务提案》中也作了详尽规定：“电子商务就是指通过电子方式进行的商务活动。基于对包括文本、声音和图像等数据的电子化的处理和交换，电子商务包括了对货物和贸易的电子贸易、数字内容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、商业拍卖、合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种各样的商业行为。”值得注意的是，该提案在解释上进一步将电子商务细分为两类行为，一类称为间接电子商务——网上订购有形商品，仍然需要通过传统渠道实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司；另一类则可称为直接电子商务——在全球范围内在线订购、致支付并发送无形商品和服务，例如计算机软件、娱乐内容或信息服务。15狭义上的电子商务，仅指以“互联网(Internet)”为平台而进行的商务(活动) ，它是现代和将来电子商务的主要模式。16

出于论述与解决现实问题的需要，本文采用狭义的电子商务概念，即以Internet 为运行平台的民商事交易活动。这种交易活动既可以是以营利为目的，也可以是消费者为了自身的需要而进行的商品或服务的买卖活动。在内涵上，我们应当从以下几个方面理解电子商务：

1．主体的广泛性。电子商务的主体主要包括商业机构与个人17，根据不同交 See UNCTIRAL Model Law on Electronic Commerce (1996),art.1, available at (last visited Jan.25, 2007)

15 资料来源于http://www.ispo.oec.be.

16 张楚．电子商务法[M]．北京：中国人民大学出版社，2001：12－13．

17关于电子商务的范畴，在立法和理论上都存在分歧，主要问题在于是否将政府事务，如社会福利金、养老金的发放、个人所得税的征收、政府对企业的商检及管理条例的发布等等纳入电子商务。联合国贸

法会制定的《电子商务示范法》采取开放的态度，未做限定，以留给各国立法自行确定；美国《统一电子交易法》将电子商务的范围扩展到政府事务；欧盟《电子商务指令》(EC Directive on E-Commerce)则明确将有关公共权力的活动排除于电子商务的范围。本文认为，既然是电子“商务”，就应名实相符，政府(对商务的管理) 事务显然不是商务，至多也只能算是与商务有关的活动。因此，将政府管理事务纳人电子商务的范围是不足取的；虽然在经济学上企业内部的电子商务管理活动是商务的范畴，但在法律上将其纳人电子商务的范围是没有意义的。因此，真正具有法律意义的电子商务只能是交易主体之间的商务活动，从这种意义上讲，电子商务就是电子交易(electronic transactions)，这也正是为什么美国、新加坡等英美法系国家在立法上称之为电子交易法而不称为电子商务法的缘故。另外，虽然在民商法上“商务”一般是指商人之间的交 413

第一章电子商务争议的概念、特征与挑战

易对象，电子商务可以分为几类：(1) 企业对企业(Business-to-Business，即所谓的B2B) ，它是全球电子商务中所占比重最大的一类，也是我国电子商务市场份额的最大部分。 (2) 企业对消费者(Business-to-Consumer ，即所谓的B2C ), 它拥有巨大的市场潜力，是今后电子商务发展的主要方向。 (3)消费者对消费 (Consumer-to-Consumer ，即所谓的C2C ) ，它是目前电子商务竞争最引人瞩目的领域。18

2．客体包括货物与服务。电子商务在网络上除了有电子数据交易的内容外，还包括在网络上进行真正的商品和服务的内容。

3．该活动主要发生在互联网上。本文所称的电子商务主要发生在互联网上，布包扩传统的电子商务，即以电话、电报、电视、电传、传真等电子手段进行的商务交易，也不包括Intranet(企业内部网) 网络上的电子商务活动。

4．内容既包括间接电子商务，也包括直接电子商务。在现实技术与消费观念下，那些网上订购有形商品、仍然需要通过传统渠道实际配送货物的电子商务活动依旧具有不可代替的地位，理应纳入法律调整的范畴。

综上所述，本文认为，电子商务争议是一种在以Internet 为运行平台的民商事交易活动中产生的包含明确的、可通过法庭裁判的争议的冲突。

二、电子商务争议的特征

由于电子商务是以Internet 为依托，通过计算机与计算机之间的信息互动而发生的民商事活动，毋庸置疑，其间产生、提起的争议也深深打上了计算机和互联网的烙印。计算机运行的数据化、网络空间的虚拟性、全球性以及管理的非中心化都将对电子商务争议产生重要的影响。相对于传统的民商事争议，电子商务争议有以下一些鲜明的特点：

1．电子商务争议的全球性（跨国性）

经济合作与发展组织(OECD)认为：“由于电子商务是以Internet 为运行平台的，而Internet 是一个不受国界限制的全球性网络，因此，电子商务必然是一个易活动，而不包括商人和消费者、非商人与非商人之间的交易活动；但我国现行法实行民商合一，因此本文认为“电子商务”在我国既可以包括商人之间的商务，也可以包括商人与消费者、非商人与非商人之间的交易，但不应包含“电子政务”的内容。

18 中国社会科学院互联网研究发展中心公布的《2005年中国电子商务市场调查报告》显示，B2B 市场占到了整个电子商务市场份额近98，而B2C 和C2C 合计不到2，但C2C 成为2005年电子商务竞争最引人注目的领域，足够的商品来源成为C2C 网站成功的关键。陈亮．中国电子商务市场规模达5531亿元

[EB/OL]．http://news.xinhuanet.com/ec/2006-02/27/content_4235003.htm．浏览时间： 2007-1-25． 5

第一章电子商务争议的概念、特征与挑战

全球范围内的系统工程。”“电子商务本质是全球的。”191997年海牙国际私法会议所达成的共识之一就是：“互联网本质是跨国性的”。20显而易见，伴随信息技术尤其是互联网同步发展与全球经济一体化进程的电子商务不仅把全世界联在一起，而且使得产生的争议具有鲜明的跨国性特征。参与电子商务的当事人即使相隔万里，他们之间的国际法律关系的形成也只需在计算机上轻敲几下，而其引发的法律争议则可能涉及世界任何国家和地区。从法律角度来说，Internet 与国际法尤其国际私法有着天然的密切联系。21电子商务争议引发促进各国法律制度的趋同化发展，促进全球在制度建设与创新方面的交流与合作。

2．电子商务争议的无界性

传统的争议发生、解决都处在物理空间的有形界线，包括国界或任何地区界线。在电子商务争议中，由于Internet 的开放性、无疆域性，信息是自由地流动于网络空间中的，Internet 用户也是自由地相互访问、交流、共享信息，开展跨国电子商务活动。这使得网络空间与现实地地理空间不具有意义对应关系，就电子商务, 特别是就在线交易而言, 当事人上网的位置具有很大的随意性, 信息在网络中的行进路径也难以确定, 争议反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。有学者以网上侵权为例，因为侵权人可以位于全球任何地点、针对任何人实施侵权，侵权行为可以在任何地方实施，侵权信息可以在任何地方转载，从而侵权结果亦可在任何地方发生，所以我们很难对于发生于网络空间的信息的传输、流动的位置进行确定，也很难以地理空间的范围和界线对其定位。22

3．电子商务争议主体的相对虚拟化

电子商务争议主体的相对虚拟化来源于网络空间的虚拟化。网络空间是不可视的，可视的只是信息在计算机屏幕上的显示。电子商务争议主体的虚拟化是指网上交易争议主体仅以网址存在，其真实姓名、地址在网络上并不明示显现。而网址本身则是无形的、非实体的、虚拟的。交易争议对方当事人是否有 OECD．全球电子商务行动计划[EB/OL]． http://www.chinaeclaw.com/readArticle.asp?id=2341．浏览时间：2006－12－20．

20 Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian , (under the direction of) Internet , Which Court Decides , Which Law Applies ?, Kluwer LawInternational 179 (1998). 转引自黄进，何其生．电子商务与冲突法的变革[J]．中国法学，2003，1．

21 Henry H. Perritt, Jr.．The Internet is Changing the Public International Legal System． 88 KY L. Rev., 2000．available at (last visited Jan.25, 2007)

22 肖永平，李臣．国际私法在互联网环境下面临的挑战[J]．中国社会科学，2001，1．

23 网络空间也被人们成为“虚拟空间”(virtual space)，其与现实空间(real space)存在诸多差异。See F. Gregory Lastowka and Dan Hunter．The Laws of the Virtual Worlds．available at (last visited Jan.25, 2007) http://www.papers.ssrn.com.

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