加强我国网络广告监管的立法思考_以美国网络广告法律规制为借鉴

湖北社会科学2010年第10期加强我国网络广告监管的立法思考—以美国网络广告法律规制为借鉴——雷琼芳（武汉工程大学法商学院，湖北武汉430073）摘要：我国网络广告存在缺乏市场准入资格、虚假广告和内容

湖北社会科学2010年第10期

加强我国网络广告监管的立法思考

—以美国网络广告法律规制为借鉴——

雷琼芳

（武汉工程大学法商学院，湖北武汉430073）

摘要：我国网络广告存在缺乏市场准入资格、虚假广告和内容违法广告泛滥、网络广告的不正当竞争等突出问题，现行广告法律法规对于网络广告的监管已显滞后。美国加强网络广告法律规制的经验值得借鉴。我国应明确广告监管机关的职能，确立网络广告市场准入条件，加大对网络虚假广告和不正当竞争行为的处罚力度，限制对网络用户信息的收集和使用，禁止对用户发送未经请求的电子邮件。

关键词：网络广告；广告监管；隐私权中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2010）10-0142-03

1994年10月，美国《Wired 》杂志网络版首次出现了AT&T公司等14家客户的旗标广告，开创了网络广告的先河。从此，网上广告业得到快速发展，网络已经成为继报纸、杂志、广播、电视之后的第五大媒体。根据CNNIC 《第26次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2010年6月，我国网民规模达到4.2亿，手机网民数达2.77亿。1998年，国内网络广告收入才4800万人民币。[1](p27)根据中国互联网协会发布的《2007中国互联网调查报告》显示：2006年我国网络广告（不含搜索引擎在内）收入达49.8亿元。[2](p17)与美国相比，网络广告在我国的发展时间还不长，与其相关的内容违虚假广告、广告骚扰等问题也不容忽视，相关立法和法广告、

执法监管还有待建立和完善，严重制约了网络广告健康、有序地发展。因此，加强对网络广告的监管，维护网络广告的市场秩序，是当前亟待解决的问题。

亿美元。未来4年内，网络广告有望由目前第五的位置跃居为第二，仅次于直销广告。

我国的网络广告起步较晚，中国的第一个商业性的网络广告出现在1997年3月。网络广告作为一种全新的广告形式，与当今电视、广播、报纸、杂志等媒体的广告相比，具有交互性、实时性、无时间地域限制、传播范围极大、及时反馈性、可链接性、针对性强、形式多样、迅捷性、可重复性、易检索性等特点。

二、网络广告适用现行广告法律法规存在的问题目前，我国网络广告监督管理还处于初始阶段，除了2001年北京市工商管理局发布了《北京市网络广告管理暂行办法》外，尚未制定有关网络广告管理的全国性法律或行政法规，规范广告行为的专门法律是1994年颁布的《中华人

[3](p183)

及1987年颁布的《广告管理条例》。由民共和国广告法》

一、网络广告概述

根据著名的传媒研究者美国的霍金斯下的定义：网络广告即电子广告，指通过电子信息服务传播给消费者的广告。或简言之，网络广告指利用数字技术制作和表示的基于互联网的商业广告。

据Parks Associates 新发布的一份名为《数字时代广告的报告指出，到2010年，网络广告费用将占业面临的变化》

到美国全部广告费用总额10％。结合Paiks Associates 的消费者研究数据，大约21％的网络用户认为网络广告是一种与自身相关程度最高的广告形式，大大超过其他传统媒体形式。IDC 2008年6月2日发布的报告预测，到2012年，美国网络广告市场规模预计会由去年的255亿美元增长为511

于网络广告的鲜明特性，现行广告法律法规对于网络广告的监管已显得力不从心。网络违法广告主要面临以下问题：

1. 网络广告主体定位不明确，市场准入资格过于宽松。传统商业广告的经营模式是由商品生产者委托广告公司设计、制作广告，然后交由电视、报刊等媒体传播，广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的。而在网络媒介中任何主体既可以是信息的接受者，又可以是信息的发送者，由于目前缺乏对网上信息发布作全面的资格审查和许可，极大地降低了在网络上发布信息的资格条件，因此就出现了广告主、广告经营者和广告发布者身份重合的现象。

不仅如此，依照现行广告法，从事广告业务有一定的市场

作者简介：雷琼芳（1980—），女，武汉工程大学法商学院讲师、硕士。

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准入条件，经营广告业务必须通过广告业的资格认证，获得营业执照。

而网络广告数目的庞大性、内容的丰富性、形式的多样性等与传统广告的差异致使对其监管困难重重。现阶段网络广告市场准入制度的缺失使得几乎任何拥有网络使用权的企业、

其他经济组织或个人都可以从事广告业务，局面非常混乱，为虚假广告的产生留下可乘之机。因此，《广告法》对广告主体的定义及其规制方式显然已不能适应网络广告的现状和发展。

2. 网络广告缺乏审查措施，虚假广告和内容违法广告泛滥。

根据我国广告法规定：广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。虚假广告和内容违法广告都属于违法广告，不同之处在于虚假广告是夸大其词、隐瞒实情从而使消费者受欺骗和误导，其表面上没有违法内容，而内容违法广告的内容往往真实，但是其涉及的行为为法律所禁止。

依据现行广告法规定，对传统广告，广告经营者和广告发布者负有对广告主查验有关证明和核实广告内容的义务，对于内容不实或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理服务，不得发布。在网络环境下，广告主发布广告的途径缺乏有效的审查、

监管措施，再加之由于网页数量极为庞大，有关部门对所有网络广告进行监督存在很大难度，虚假广告和内容违法广告的问题日益严重。

3. 利用网络广告进行不正当竞争。

我国现行《广告法》和《反不正当竞争法》主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为作出了禁止性规定，而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形则没有涉及。由于网络广告的无时间地域限制、迅捷性等特点，使得传统商业广告中存在的不正当有奖销售行为、商标淡化行为、引人误解的广告等在网络广告中屡见不鲜。加之网络广告通过取得网民的注意力获得经济效益，在利益的驱动下，一些人就可能利用网络以不正当竞争的方式发布网络广告。在网络环境中，投机网站或者通过利用超链接技术使用他人网站上的内容以增加自己网站的访问量为本网站获得利益；或者抄袭或模仿他人网站的内容，通过搭便车混淆浏览者，达到提高点击率目的的不正当竞争行为；或者利用关键字技术，把他人的驰名商标写入自己的网页以此来提高点击率。

不法经营者通过前述的网络广告不正当竞争行为，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了网络正常的经济秩序。

4. 网络广告对用户隐私权的侵犯。

在网络环境下，企业和市场信息公司正通过许多高明的手段来获取用户的生活数据，并把它编入消费者数据库。网络广告侵犯隐私权的问题关系到网络用户的个人权益又涉及广告主和网站的盈利性。

对隐私权的侵犯主要表现为在用户注册或登陆时，网站在用户不知情的情况下采用Cookie 等技术保存用户在网站上的浏览痕迹，不合理地收集和利用用户信息，然后网站针对用户特点发布广告或者将用户个人信息作为商品出售给广告业务经营者，这些行为严重侵犯了用户的隐私权。我国法律还未对Cookie 做任何规定，法律的欠缺导致许多网站肆意使用Cookies 技术收集个人信息。

5. 网络广告垃圾给用户带来骚扰。

互联网上的广告骚扰，主要是利用滥发电子邮件的形式进行的。电子邮件因其速度快，覆盖面广，成本低，成为商家青睐的有效广告方式。

法制的不健全和不法商家逐利所驱使而使得滥发垃圾邮件现象比较严重。用户的邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间而致使重要邮件无法接收到招致损失。此外，在上网浏览过程中突然出现全屏或半屏的，可退出或不可退出的插播广告和被要求点击阅读的强制性广告等在一定程度上对用户和合法商家造成了广告骚扰，急需立法加以规范。

三、我国网络广告法律制度的建立与完善

美国是互联网和网络广告最发达的国家，其在网络广告监管方面的经验值得我国借鉴。建立完善的网络广告监督管理体系，需要做好以下几方面的工作。

1. 明确广告监管机关的监管职能，确立网络广告市场准入条件。

由于在网络的虚拟空间中，网上经营者身份难以辨认，一些不法之徒利用虚假网络广告从事欺诈活动时有发生。在网络广告监管方面，美国经过10多年的发展取得了一系列的成效：在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局。联邦贸易委员会享有制止不正当竞争、

保护消费者的广泛权力，也是美国最具权威的综合广告管理部门。按照美国的法律，任何监管广告的法律法规对各种媒体广告均具有同等约束力。不因为广告媒介形式不同而有所差别，互联网广告的法律限制与其他广告形式相同。

美国联邦贸易委员会具体负责互联网广告的法律指导与执行，它通过法案、消费者投诉、判例等因素来判断广告是否违法。[4](p189)在美国，

网站在做网络广告的时候必须得到美国联邦通讯委员会的批准，同时许可证每年都要更新。

在我国，由工商部门作为法定的广告监管机关依法实施对网络广告的管理。首先从立法上明确网络广告的范围，将网络广告信息纳入整体广告市场管理范围。在监管中可以仿效美国LAB

（因特网广告管理署）建立起全国统一的网络广告监管中心，并在县级以上工商部门成立网络广告监管机构，具体负责受理有关投诉或举报并展开调查，对违法违规广告进行监管。其次，针对我国广告立法缺乏网络广告经营主体的准入机制，急需规定从业资格认证制度，以确立网络广告市场准入的条件。考虑网络广告的特点，可以在传统媒介广告经营主体有关规定的基础上适当放宽条件并采用许可证制，对网络广告实行市场准入登记管理。由于网络广告发布面广、数量大，广告监督管理部门对违法广告发现和处理较难，建议广告监督管理部门和域名登记管理部门协同管理，对没有取得经营主体资格的，域名登记管理部门一般不予受理域名申请；对准予域名登记的，域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门，以便共同监管。

2. 对虚假广告的监管。

虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象又关系到所宣传的

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·

产品、服务实质性特点的，均属欺骗性广告。”无论是直接表

述的还是暗示信息，广告发布者都要负责。

[5](p20)

一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告发布者马上停播，并责其发布更正广告。如果广告发布者继续播出广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼。

对于虚假广告的监管，我国可借鉴美国的做法：一方面，通过立法授权Internet 服务提供者

（ISP ）一定的监管权力，负担起网络广告的监管责任，网络广告科技含量高，服务提供者（ISP ）可以根据本行业的特点，制定并依据行业自律规范来对网络广告尽审查义务，以弥补法律的不足。另一方面，对于广告的真实性问题，要求所有参与网络广告的活动主体，均有责任和义务保证网络广告内容真实、合法；如果网络广告违法，则所有参与者均应承担相应的法律责任。同时在现有立法的基础上提高刑罚处罚力度，提高虚假广告罪的法定刑，对危害结果不同的虚假广告者采用不同的法定刑，根据虚假广告罪犯罪主体的违法所得来确定其应受到的刑罚处罚，以体现法的强制惩罚性。

3. 完善反不正当竞争法律体系，规制网络广告的不正当竞争行为。

目前我国网络广告不正当竞争的法律体系还未建立，应尽快将网络广告的不正当竞争行为纳入立法监管。从立法体系上来讲，虽然近年来，北京、上海等地相继出台了网络广告监管方面的地方性法规，为执法部门对网络广告的监管提供了法律上的依据，但是这些规定往往是从本部门和本地区的利益出发，散乱且不统一，与互联网的开放性、跨地域性的特点相违背。

因此，要有效规制网络广告的不正当竞争行为，首先应进一步修改和完善《广告法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》，将网络广告明确纳入其调整范围中；其次是制定专门的调整互联网广告的行政法规———《互联网广告管理条例》

及相关行政法规和规章。美国对网络服务提供者的行政责任的规制比较完备：在网络广告违反不正当竞争法的行政责任中有一项特别的价值判断标准，即网络服务提供商之所以被起诉，是因为他促进了用户之间的不正当竞争，而不是因为他在网络服务提供行业中采用了不正当竞争手段和其同业竞争者即其他网络服务提供者竞争。

[6](p184)

因此，对于

网络广告中的不正当竞争行为，可借鉴美国以侵权行为起诉，启动民事诉讼程序救济，政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益乃至破坏经济秩序的，予以刑事责任的追究。

4. 立法应限制对网络用户个人信息的肆意收集和使用。美国联邦贸易委员会规定了保护网络隐私权的原则和条款。考虑到儿童这一特殊群体难以评判广告信息的真实

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·性，美国网络广告监管立法在2000年4月实施的《儿童在线隐私保护法案》

（COPPA ）规定，互联网广告收集13岁及以下儿童的信息时，必须得到家长的同意。美国政府已经公告所有政府网站不得使用Cookies 技术来记录用户上网的信息。我国立法急需对用户网络隐私权进行专门的保护，可借鉴美国立法，要求广告商、网站在网络广告收集消费者个人信息时，有义务给予用户明确的提示征求消费者接受或拒绝的意见，用户数据和资料应严格保密，以切实保障消费者在互联网广告中的隐私权。

5. 立法应明确对未经请求的大量电子邮件的管制。美国在网络广告立法方面先后制定出台了《电话消费者保护法》、《电子信箱保护法》、《未经许可的电子商业邮件法》

、《网民保护法》等一系列专门法律。美国2003反垃圾邮件法的全称是《控制未经请求的色情和营销材料攻击的法案》

（Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and M arketing Act of 2003），该法案宣布了最恼人的垃圾邮件发送行为是非法的，明确规定应该以何种方式和向谁发送，并规定了违法者需要承担的入狱时间和数百万计的罚款金额。

我国对于利用电子邮件发送商业广告的行为，信息产业部发布的

《互联网电子邮件服务管理办法》有所规范，但是该办法》属于部门规章，法律效力较低，相对于垃圾邮件带来的危害，依据该《办法》对于责任主体所需承担的责任规定也较轻。由于《广告法》作为法律的位阶高于作为部门规章的互联网电子邮件服务管理办法》，立法宜对于未经请求的大量电子邮件的管制纳入

《广告法》，加大对广告发布者的罚款金额，加大其违法成本，将会充分保护网民的权益，遏制垃圾电子邮件。

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劳志强

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