IT Law大二笔试题库

2017-03-27

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1、网络不正当竞争行为有哪些类型？应当如何进行规范？类型：（一）通过网络销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品、假冒他人注册商标的商品、冒用他人企业名称的商品以及具有虚假表示的商品。（二）利用网

1、网络不正当竞争行为有哪些类型？应当如何进行规范？

类型：

（一）通过网络销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品、假冒他人注册商标的商品、冒用他人企业名称的商品以及具有虚假表示的商品。

（二）利用网络对商品的质量、性能、产地、生产者等作引人误解的虚假宣传。

（三）网络交易中的欺骗性有奖销售、巨奖销售。

（四）利用因特网侵害竞争对手的商誉。

（五）网页抄袭。

（六）侵犯商业秘密。

（七）利用网络技术措施实施不正当竞争行为。

（八）网络技术本身所引起的不正当竞争行为，包括：域名纠纷、视框链接和设置元标记三种。

规范：

（一）加强对网络不正当竞争行为的调研，及时掌握网络不正当竞争行为的动态。一方面，作为网络不正当竞争行为的主要监管部门如要及时掌握网络不正当竞争行为的动态，对网络不正当竞争行为进行有效的监管；另一方面，进行大量的调研，才能制定出一部行之有效的执行性较强的法律。

（二）建立健全的既统一又有层次性的投诉网络。网络不正当竞争行为有其特殊性，特别是网络不正当竞争行为的隐蔽性，更需要受害者和热心群众的积极投诉。工商部门应在借鉴现实世界中的经验和研究成果的基础上，综合网络的特殊性，建立健全的投诉举报网络。

（三）对网络不正当竞争行为进行分类监管，消除监管空隙。

（四）规范网络广告经营者的经营行为，通过日常巡查对网络广告经营者加强监管。

（五）建立完善的专业的网络不正当竞争行为监管数据库，通过各种方式采集数据，大大增加巡查的有效性。

（六）开发相关的监管软件，实现“电子工商”智能监控。

（七）修订《反不正当竞争法》，制定《网络管理条例》，规范网络市场。

（八）加强学习和培训，提高工商队伍执法人员的网络方面的专业素质、手段和方式方法。

2、试论如何完善立法保护网络消费者的合法权益。

（一）立法加强网络消费者个人信息的保护

保护消费者的个人信息的立法中应当以消费者的利益为出发点，应当在立法中明确以下原则：

第一，告知原则。网络经营者在收集和使用消费者的个人信息之前，应就其收集和使用的目的向消费者充分进行说明。在收集和使用之后，应告知消费者有关情况并尽快销毁

第二，限定目的原则。网络经营者采集个人信息必须明确并特定化其用途或目的。经营者以合法的目的收集、使用消费者的个人信息，应限制收集及使用的目的。最低限度地收集、使用消费者的个人信息。只能收集与特定目的相关的信息，不应收集无关信息。在消费者缔结某项交易时所填的个人资料只能用于这一次的商品买卖。

第三，当事人事先同意原则。对于个人资料的收集大多要求事先征得当事人的同意或者让当事人知道其个人资料被收集用于特定目的。

第四，依法收集和使用个人信息，同时确保信息使用不被泄露。法律法规对于个人信息的收集、使用有明确规定的，经营者应当严格依照法律法规的规定收集、使用个人信息。如无明确规定，经营者在收集、使用消费者个人信息时应当确保不会泄露。经营者应当采取一切有效可行的措施，确保消费者个人信息不会受第三方干扰；同时，网络经营者应制定严格的保密准则，并要求其全体工作人员遵守该准则。

（二）赋予网络消费者无条件解除权

消费者的无条件解除权又被成为反悔权、无因解除权、冷却期制度。它是指在特殊销售形态下，消费者在法定的合理期限内按照自己的意思表示单方面无条件解除合同，而不必承担违约责任的权利。该权利是对网络消费者提供特别保护的一种途径和方法，是消费者知情权和选择权的延伸，但同时又独立于一般的合同解除权、消费者的知情权和选择权。

（四）提高网络消费立法的立法层级

第一，网络消费者的人数呈逐年增长的趋势，但是规范网络消费的立法还处于初级阶段，应当根据实际需要提高立法层次，使网络消费者权益有法可依，对网络消费者权益做比较全面的保障性规定。

第二，提高立法层级是各相关部门提高协调工作效率，有效的保护消费者权益的需要。第三，提高立法层级可以与《消费者权益保护法》相补充相衔接。《暂行办法》第12条虽然规定“网络商品经营者和网络服务经营者向消费者提供商品或者服务，应当遵守《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律、法规、规章的规定，不得损害消费者合法权益。”然而，《消费者权益保护法》立法时并没有考虑到网络消费的兴起，对网络消费中消费者权益的保护并没有做特殊规定，已经很难适用于网络消费的发展需要。

（五）实行举证责任倒置

通过司法途径救济是网络消费维权最后也是最重要的选择，但是在运用时会遇到取证难、交易地点无法确定，难以落实管辖权问题等困难。按照侵权责任法关于产品责任的规定，在处理网络消费案件时，要通过保护弱者来追求消费者与经营者的公平交易，通过适度倾斜消费者来追求实质的公正，并诚实信用原则和公平原则规范当事人的举证责任。在这里，为了降低消费者的维权难度，实行举证责任倒置是完全有必要的。

3、刑法对于网络对象犯非法侵入计算机信息系统等4个罪名的法律规定。

4个罪名：非法侵入计算机信息系统罪；

非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

刑法规定：

违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系

统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

4、试论如何通过立法规范互联网竞争行为。

一、网络上不正当竞争行为的类型

由于网络技术本身所引起的不正当竞争行为，往往因为网络技术本身的特点使之比一般不正当竞争行为在侵权事实上更加难以认定，在法律适用上也存在许多问题。它的类型主要有以下三种：

（一）域名抢注

域名是一种在互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用IP 地址来表示的，每一个IP 地址由四个被句点分隔的数字组成，如：202．119．10．27。由于这种地址表示方法缺乏直观，不便于记忆，于是人们又创设了域名。域名由具有一定表示意义的特殊符号组成，采用层次结构设置，例如，北京大学的域名为“pku．edu ．cn”，用域名定位计算机的方法更便于人们识别与记忆。

所谓域名抢注是指出于从他人商标或其他商业标志中牟利的恶意，注册域名并出卖域名的行为。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定了使用域名的行为构成侵权或者不正当竞争的四个要件：(1)原告请求保护的民事权益合法有效；(2)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；(3)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；(4)被告对该域名的注册、使用具有恶意。抢注域名的行为损害了合法权利人的利益，同时也是对消费者的欺诈，如果对这种行为听之任之，必然会阻碍日益兴旺的电子商务的发展。

(二) 构成不正当竞争的网络超链接行为

互联网上的网页之间，经常使用超链接的方式，将不同网页的数据或信息进行组合。使用正当的方式链接他人网页不存在法律上的争议，构成不正当竞争的超链接行为主要是指：

(1)视框链接：行为人以视框将网页分割成不同的区问，并将他人网站的信息资料呈现在自己的某一视框中，当网络用户进入设链者的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，被链接网站的网址或广告则被设链者的框遮住了，而设链者自己的网站地址、主页内容及广告却仍然存在。(2)行为人对他人网站的信息进行复制并设置成链接，用户顺着链接进入网页时，可不经过他人的网页，而直接阅读被链接的信息。这两种行为的本质都是利用他人网页上的信息来丰富自己网页的内容，以此来增加网站的访问人数，提高自己广告的宣传力度，因此是一种盗用他人劳动成果的行为。

(三) 构成不正当竞争的设置元标记行为

构成不正当竞争的设置元标记行为是指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似关键词，设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于商标权人的网页前面。行为人所埋设的字串往往是某些著名商标、商号，或者是与这些著名商业标志相近似的符号。因此，他们实质上在搭他人商誉的便车，显然是一种谋取不正当利益的不正当竞争行为。

二、网络上不正当竞争行为的法律适用

人们通常把商标法、专利法、著作权法比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说，如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候，则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候，则由反不正当竞争法调整。因此，对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接、设置元标记行为，当行

为人的商品、服务与商标权人的商品、服务相同或相似的情况下，其行为便构成商标侵权行为，可以直接适用《商标法》；而当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或也不相似时，就应当适用《反不正当竞争法》。例外的是关于驰名商标的保护，由于驰名商标的保护及于不相同也不类似的商品或服务上，所以，即使行为人经营的是与驰名商标不相同也不类似的商品、服务，也将构成对驰名商标的侵权，可以适用《商标法》的规定。我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，所谓的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，我国法律并没有将不正当竞争行为局限于经营者之间具有竞争关系的范围内。广义的不正当竞争行为应当是一种违反商业道德、诚实信用原则的行为，其适用范围不应当以经营者之间存在竞争关系为适用前提。抢注域名的行为人虽然大多数不从事具体的经营业务，和商标权人或其他商业标志权人之间不存在竞争关系，但这种行为本质上却是一种违背诚实信用原则行为，应当适用《反不正当竞争法》进行调整。在具体适用时，由于现行《反不正当竞争法》并没有列举网络上的不正当竞争行为，因此只能适用其第2条第1款的原则性规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”适用《反不正当竞争法》的原则性规定来处理域名抢注行为的做法，已经在最高人民法院<关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条得到了确认。笔者认为，应该把这种做法推而广之，即运用《反不正当竞争法》的一般条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络上的不正当竞争行为。

三、完善网络上不正当竞争行为立法的建议

(一) 增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为

域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置元标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。

(二) 吸收商标淡化理论的规定

域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上的不正当竞争行为经常会侵害驰名商标的专用权，对于驰名商标的保护，我国修改后的《商标法》的第13条、第14条已经作出了规定。但根据这个规定，在不相同或不相似的商品上冒用他人的驰名商标必须是已经在中国注册的驰名商标，如果驰名商标的所有人没有把驰名商标在中国进行注册，则冒用人的行为不构成商标侵权。这样的保护力度对于驰名商标的所有人来说，显然是不够的。从国际上保护驰名商标的发展趋势来看，我国应当在《反不正当竞争法》中系统地规定商标淡化行为。所谓商标淡化是指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于和驰名商标不同类的商品上，利用驰名商标的商业信誉推销其商品，从而使该驰名商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系减弱，对权利人的商业信誉造成重大损失的行为WIPO 组织《关于反不正当竞争保护的示范规定>第3条第2项(a)款规定，被淡化的商业标记或其它事项包括商标，无论注册与否；厂商名称；除商标或厂商名称之外的企业名称；产品外观；产品或服务介绍；名人或著名虚构人物。我国应当借鉴WIPO 组织的经验，不论商标注册与否，不论客观上是否导致混淆，只要抢注域名等网络上的不正当竞争行为客观上降低了商业标志的区别性特征或广告价值，就构成淡化行为，应受到制裁。

5、规范网络广告的对策：

（一）加强网络广告管理的立法工作。建立和完善与网络广告直接相关的法律制度，制定科学规范的行业标准，建立安全有效的网络交易制度，维护合法广告，打击虚假广告。

（二）把住网络广告经营的准入关。工商机关要进一步加大监管力度，实行广告备案制度，对网络广告进行监控管理。

（三）解决网络广告管理的技术问题。要加大对工商行政管理部门的投入，进行技术开发。同时，要加大对工商行政管理人员的网络知识培训力度，培养一批业务素质强、专业知识水平高的监管队伍来加大对网络广告的监管力度。

（四）明确网络广告监管的责任追究。要明确各相关职能部门的职责，做到分工明确，责任到部门，加强沟通协调，对跨地域发布违法网络广告的行为一查到底，彻底杜绝违法网络广告滋生的土壤。

6、网络诈骗有哪些类型，分别在法律上应如何认定？

1. 假网站、网址诈骗：钓鱼

• 法律：侵犯计算机信息统犯罪

• 非法侵入计算机信息系统罪

• 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

• 破坏计算机信息系统罪

2. 短信、邮件、QQ 、网页等中奖诈骗

法律：最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释：

– 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之

一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

– （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发

布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

3发送电子邮件，以虚假信息引诱用户中圈套。

利用“木马”和“黑客”技术获取用户账号和密码, 骗取财物

交易劫持木马

• 法律：侵犯计算机信息统犯罪

• 非法侵入计算机信息系统罪

• 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

• 破坏计算机信息系统罪

4. 破解用户“弱口令”窃取资金

法律：互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

5. 以让利为诱惑变更交易方式

1. ）线下交易法

2. ）拒绝安全支付法

3. ）收取订金骗钱法

• 法律：诈骗类犯罪：诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪

6. 利用对交易系统功能不熟悉诈骗

法律：诈骗类犯罪

诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪

7. 利用网络通讯方式某充熟人诈骗

第五条利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

8. 货不对板

9．赠品、折扣诱惑，低质欺诈

低价诱惑、奖品丰富、虚假广告

格式化合同，买货容易退货难

夸大宣传、售后服务无保证

地址不明确，不开具发票

法律8和9的：生产、销售伪劣产品类犯罪

• 生产、销售伪劣产品罪；生产、销售伪劣化妆品罪；生产销售不符

合卫生标准食品罪等等

10、网络金融诈骗

诈骗情况：

网络支付诈骗

网络融资理财诈骗

网络保险诈骗

法律：诈骗类犯罪：诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪

7. 网络犯罪特点分析

1、智能性

实施计算机犯罪，罪犯要掌握相当的计算机技术，需要对计算机技术具备较高专业知识并擅长实用操作技术，才能逃避安全防范系统的监控，掩盖犯罪行为。所以，计算机犯罪的犯罪主体许多是掌握了计算机技术和网络技术的专业人士。

2、隐蔽性

由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点，使得计算机犯罪具有极高的隐蔽性，增加了计算机犯罪案件的侦破难度。

3、复杂性

犯罪主体的复杂，任何罪犯只要通过一台联网的计算机便可以在电脑的终端与整个网络合成一体，调阅、下载、发布各种信息，实施犯罪行为。而且由于网络的跨国性。其犯罪对象也是越来越复杂和多样。犯罪的手段和方式，方面各种各样。

4、跨国性

网络冲破了地域限制，计算机犯罪呈国际化趋势。因特网络具有“时空压缩化”的特点，当各式各样的信息通过因特网络传送时，国界和地理距离的暂时消失就是空间压缩的具体表现。这为犯罪分了跨地域、跨国界作案提供了可能。

5、匿名性

罪犯在接受网络中的文字或图像信息的过程是不需要任何登记，完全匿名，因而对其实施的犯罪行为也就很难控制。

6、损失大，对象广泛，发展迅速，涉及面广

因计算机犯罪造成的损失已在千亿美元以上，年损失达几十亿，甚至上百亿美元。随着社会的网络化，计算机犯罪的对象从金融犯罪都个人隐私、国家安全、信用卡密码、军事机密等等，无所不包。而且犯罪发展迅速。计算机犯罪从原来的金融犯罪发展为现在的生产、科研、卫生、邮电等几乎所有计算机联网的领域。

7、持获利和探秘动机居多

计算机犯罪作案动机多种多样，但是最近几年，越来越多计算机犯罪活动集中于获取高额利润和探寻各种秘密。

8、低龄化和内部人员多

主体的低龄化是指计算机犯罪的作案人员年龄越来越小和低龄的人占整个罪犯中的比例越来越高。在计算机犯罪中犯罪主体为内部人员也占有相当的比例。

9、巨大的社会危害性

网络的普及程度越高，计算机犯罪的危害也就越大，而且计算机犯罪的危害性远非一般传统犯罪所能比拟，不仅会造成财产损失，而且可能危及公共安全和国家安全。

8. 网络色情和性骚扰犯罪：

有以下几种罪名：

⏹ 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

⏹ 传播淫秽物品罪

⏹ 组织淫秽表演罪

⏹ 组织、引诱、介绍卖淫罪以牟利为目的，利用互联网制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，构成：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（363条）

不以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息的行为，构成：传播淫秽物品罪（364条）认定：

以共犯论处：明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金、费用结算等帮助的。

a ） “明知”，但有证据证明确实不知的除外：

（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存

储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收

取服务费明显高于市场价格的；

（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；

（五）其他能够认定行为人明知的情形。

b ）含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息：降低构罪标准

向未成年人传播淫秽电子信息

从重处罚情节：通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的。

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