驰名商标认定若干问题

驰名商标认定若干问题撰文：谭伟平 方青松 （广东天伦律师事务所）前言：驰名商标属于企业的一种无形资产，蕴含着巨大的经济价值和市场潜力，对消费者具有很强的吸引力。在市场经济体制日益完善和市场竞争日趋激烈

驰名商标认定若干问题

撰文：谭伟平 方青松 （广东天伦律师事务所）

前言：驰名商标属于企业的一种无形资产，蕴含着巨大的经济价值和市场潜力，对消费者具有很强的吸引力。在市场经济体制日益完善和市场竞争日趋激烈的今天，争创驰名商标已为企业所共识。

一、驰名商标的界定

《驰名商标认定和保护规定》第二条规定：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

二、驰名商标享有的特殊保护

（一）未注册的驰名商标可以对抗他人的在后注册商标

对在类似商品（服务）上有复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标，容易造成混淆的标志，不予注册并禁止；已经注册的，依法予以撤销。

（二）已注册的驰名商标可以享受跨类保护

对在不相同或者非类似商品(服务) 上复制、摹仿或者翻译已注册驰名商标的标志，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；已经注册的，依法予以

撤销。

（三）驰名商标与企业名称发生冲突时，该商标可以得到特别保护

驰名商标权利人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记机关申请撤销该企业的名称登记。

（四）驰名商标与域名发生冲突时，该商标可以得到特别保护。

2001年最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，人民法院审理域名纠纷案件，对被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译的，对以商业为目的将他人驰名商标恶意注册的行为，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条第1款的规定。

（五）驰名商标在行政和司法程序中可以享受特殊便利

驰名商标不仅是各级地方工商部门的保护重点，从而为权利人节约商标保护成本，而且在商标案件中，如果权利人可以提供该商标曾被认定为驰名商标的记录，且要求保护的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件事实基本相同，而对方当事人无异议或虽有异议但提不出否定该商标驰名的证据材料，那么工商部门或人民法院可以依据该记录不再审查，从而减轻权利人的举证负担，使驰名商标得到及时和有效的保护。

三、我国驰名商标认定制度的发展

驰名商标保护法律制度正式确立于《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》），但《巴黎公约》并未明确规定驰名商标的认定机构，而是将它交由各国自主决定。我国对于驰名商标的认定大体上经过了三个阶段：

（一）群众评选时期

1990年国家工商行政管理局出台《关于大力加强企业商标工作的通知》，该文件未把驰名商标的认定权划属任何国家职能部门，仅使用了个模糊的概念“公认”，经由诸如民间投票、消费者评议等方式进行认定。代表性事件就是1990 年10 月，由《法制日报》、中央电视台和《中国消费者报》等三家新闻单位主办的“首届中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”，以此作为国家商标局认定驰名商标的依据。

（二）行政认定阶段

从1993年《商标法》第一次修改开始，采取“事先认定、主动认定、批量认定”的原则，也就是在未发生商标权争议的情况下，由行政机关根据商标权人的申请和商标行政管理的需要进行认定，并予以集中公布，以此作为商标保护和处理纠纷的依据。

（三）行政、司法认定结合制阶段。

最高人民法院分别于2001 年7月和2002 年10 月公布实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标民事

纠纷案件使用法律若干问题的解释》，以司法解释的形式确立了人民法院对驰名商标的认定权。国家工商行政管理总局也于2003 年4 月17 日根据《商标法》及其实施细则颁布了新的《驰名商标认定和保护规定》，在新规定中删除了原来只有国家商标局才是认定驰名商标惟一机关的内容，并对驰名商标的概念、认定程序做了详尽的规定。至此，初步形成了我国以行政认定为主，司法认定作为有效补充的驰名商标认定制度，并确立了“主动申请、个案认定、司法终局、被动保护”的驰名商标认定的基本原则

四、司法认定与行政认定的区别

（一）认定机关

1996年8月出台的《驰名商标暂行规定》中规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定和管理工作。2002年出台的《商标法实施条例》有所改变，其第五条规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》明确规定，人民法院在审理相关案件中可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

（二）认定范围的不同规定

根据《驰名商标认定和保护规定》，商标局或商标评审委员会既可以对被申请的注册商标又可以对被申请的未注册商标是否驰名进行认定。而根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条以及《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，仅仅及于注册的驰名商标，对于对未注册商标人民法院能否作出驰名认定还缺乏相应法律规定。

2006年4月，内蒙古呼和浩特中级人民法院对蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例

（三）适用情形

具体来说，行政认定的申请情形一般包括：当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的；当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的；当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形的等等。而法院受理认定申请的情形仅限于域名和商标纠纷中。

（四）认定期限

通过行政程序认定驰名商标需要6个月零6周（市级工商行

政管理部门受理后到报送省级工商行政管理部门的15个工作日，省级工商行政管理部门接卷到报送商标局的15个工作日，商标局受卷到作出行政裁定的6个月时限），较之单一通过商标侵权纠纷提起民事诉讼程序认定驰名商标的6个月诉讼时限长出了6周。在实际操作中，通过商标异议和争议案件提起的行政认定，如果对方当事人有异议，提起行政诉讼，还需要更长的时间。显而易见，司法认定更为及时，而且根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，驰名商标权利人无疑能更早地维护自己的权益，而行政认定此时却是无法作为的。

（五）认定效力

司法认定与行政认定最根本的不同在于司法认定的终局性和被动性。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的规定，法院有权对于国家商标局的具体行政行为，商标评审委员会做出的复审决定或者裁定的案件进行审查，上述机关对驰名商标的认定自然也包括在内。因此，行政机关认定的驰名商标可能会被法院依据行政诉讼程序撤销。

另一方面，假如商标被工商机关认定为驰名商标，该行政行为对于其后发生的因域名、商标侵权引发的诉讼并不具有必然的拘束力，法院可能因为对方当事人提出异议而对驰名商标重新进行审查，并根据情况来确定争议商标是否构成驰名商标。

从驰名商标认定的终局效力来看，毫无疑问，司法认定效力

高于行政认定效力。

（六）风险

根据《驰名商标认定和保护规定》第9条规定，商标权人还得经过1年的时间才能就同一商标以相同事由提起认定请求，如果当事人在前一次认定中的失败缘由在于举证方面的疏忽，那么当事人在这1年内欲以同一事由针对非同一的侵权主体提请行政认定就不可能。

在司法认定中就完全不同，法院在受理案件时虽然也要进行必要的审查，但由于司法认定中当事人不能将认定商标驰名列为一项诉讼请求，只能作为其主张的一个事实由法院确认，很明显在这种情况下法院是没有任何根据而做出驳回起诉的裁定的。因此，即便在案件中没有被认定为驰名商标，但当事人再次在其他案件中提请司法认定不受期限的限制。

五、司法认定注意的问题

（一）申请认定驰名商标不构成独立的诉讼请求

人民法院认定驰名商标，是作为审理案件需要查明的事实来看待的，当事人只能在计算机网络域名纠纷或者商标侵权纠纷中作为主张的一个事实由法院确认，不能将认定商标驰名列为一项诉讼请求。

（二）司法认定启动条件

法院认定商标驰名与否的出发点在于突破普通商标权的保

护范围，因此只有在依赖普通商标权的规定不能制止侵权行为时，才存在由法院认定商标驰名与否的必要。具体指：

1、需要对未注册却驰名在先的商标予以保护的情形

赋予未注册驰名商标以注册商标的权利，弥补注册在先或使用在先原则可能造成的明显不公平的后果，但不能实现与已注册的驰名商标一样的跨类保护。

2、需要对注册商标跨类保护的情形

根据《TRIPS 协议》和《商标法》的规定，只有驰名商标能够在跨种类的商品或者服务上获得保护。因此，认定域名与商标之间，或者不同种类的商品或服务之间构成商标侵权或者构成不正当竞争的前提是认定争议商标是驰名商标。

3、涉及域名的侵权纠纷中需要认定的情形

我国一些知名企业的字号、驰名商标等陆续被他人注册为域名，如长虹、同仁堂、全聚德、红塔山等。特别是近年来，随着我国驰名商标的不断增多，围绕驰名商标恶意抢注域名的不正当行为不断出现。瑞士的劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案是此类案件的典型代表。

4、不正当竞争，或者侵权行为确实存在

如果被告注册使用域名或者商标的行为实质上并不构成对商标权人的侵害，则商标权人的诉讼请求不会得到法院的支持，因此，作为案件事实之一的驰名商标认定也就无从谈起。

（三）法院认定驰名商标的标准

根据商标法第14 条所规定的包括公众对商标的知晓程度、商标使用的持续时间等规定，以及参照《驰名商标认定和保护规定》第3 条的规定，结合一般实践，法院认定驰名商标的标准主要包括：

1、相关公众对该商标的知晓程度；

2、该商标持续使用的时间和地域范围及使用该商标的商品涉及的区域；

3、该商标的广告投入及广告宣传的持续时间、等级、范围；

4、该商标作为驰名商标受保护的历史；

5、其它驰名的因素。