电子商务环境下驰名商标的知识产权保护对策研究

第26卷第19期科技进步与对策2009年10月Science &Technology Progress and PolicyVol.26No.19Oct. 2009电子商务环境下驰名商标的知识产权保护

第26卷第19期

科技进步与对策

2009年10月Science &Technology Progress and Policy

Vol.26No.19Oct. 2009

电子商务环境下驰名商标的知识产权保护对策研究

潘美君1，吴应良2

（1. 广东邦信知识产权服务有限公司，广东广州510620；2. 华南理工大学经济与贸易学院，广东广州510006）摘

要：信息化和电子商务的深刻影响已远远超过了技术和商业的微观领域，而在社会道德、伦理、法律和

文化等公共政策这一重要的电子商务研究和实践领域中，我们面临着许多新的课题和挑战。其中，电子商务环境下知识产权的保护问题成为业界关注的热点。针对我国驰名商标这一具有特殊和重要价值的无形资产保护问题，分析和讨论了其与域名的冲突，并从知识产权保护的角度，探讨并提出了解决该问题的对策和建议。

关键词：电子商务；知识产权；驰名商标；域名；专有权中图分类号：F273.4

文献标识码：A

文章编号：1001－7348（2009）19-0147-04

0引言

信息技术的迅猛发展和商业模式的变革和创新，深刻

1

1.1

驰名商标面临的知识产权保护问题

驰名商标的概念

驰名商标（Well-Known Mark ）［6］是指在市场上享有较

而广泛地影响着信息化的应用模式和发展进程，互联网（Internet ）和电子商务在新的信息革命中扮演着重要的角色。在信息化和电子商务的五大研究与实现领域中，公共政策（Public Policy ）［1-2］是重要领域之一。由于涉及到诸多社会人文因素，相对于技术、营销管理、服务支持等领域来说背景更为复杂，进展也相对滞后。处于前沿的人们认识到，信息化和电子商务的深刻影响已远远超过了技术和商业的微观领域，在社会道德、伦理、法律和文化建设等方面，我们面临许多新的课题和挑战［3］。

近年来，我国发生了多起域名（Domain Name ）与驰名商标的纠纷案，如“杜邦公司起诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权案”、“美国宝洁公司起诉北京市天地电子集团侵犯商标权案”等，有人或企业专门用他人商标的英文名称或是拼音申请二级或三级域名，并以此向商标持有人索要高额的转让费。显然，驰名商标与域名的纠纷伴随着电子商务的发展而来，问题的本质在于电子商务环境下的知识产权保护，也是当前业界关注的热点和亟待解决的问题，人们也从不同的角度提出了一些解决问题的策略［4-5］。但研究和实践表明，从单一的技术、管理或法律领域或侧面研究问题，还不能更好地把握电子商务的机制和特征，我们必须运用系统化的思维去寻求问题的解决方案。

高声誉并为相关公众所熟知的商标。商标是否驰名，由商标所指示或代表的商品或服务与社会的关系、商标所有人在公众中的形象、商标使用的持续时间、宣传工作的程度与范围等因素所决定。根据国际保护知识产权协会关于“商标法中的混淆认定问题的决议”，“相关公众”系指商标使用中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者或操作者。所以在认定驰名商标时，并非要求所有的公众都对该商标有良性的评价，仅在商标的商品所涉及到的相应范围内驰名即可。

1.2对驰名商标的特殊法律保护

商标权基于使用而产生，但是这并不能解决商标的权

属纠纷，事务中很难确定谁是商标的最先使用者。为了解决使用原则带来的不确定性，一些国家采取了商标的注册原则，及商标权必须经过注册后才能产生，使用商标与注册商标发生冲突时，注册商标优先。商标的注册以申请在先为原则，但对于那些在许多国家已驰名的商标而言，基于各种原因未能及时地在一国申请注册，一旦被他人在该国注册了自己的商标，就在该国范围内丧失了对自己商标的商标权，这对于那些驰名商标的所有人是非常不利的；同时，也给抢注者创造了机会。这个问题法国最先意识到，

收稿日期：2008－10－27

基金项目：教育部人文社会科学研究项目（07JC630045），国家自然科学基金项目（70440011）

作者简介：潘美君（1985-），女，广东邦信知识产权服务有限公司，研究方向为知识产权、知识管理；吴应良（1963-），男，博士，华南理工大

学教授，研究方向为信息管理与信息系统、知识工程与知识管理、电子商务。

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并率先提出了驰名商标的保护问题，但当时法国的提议未获得巴黎公约成员国的普遍认可。

现在，各国都认识到了对驰名商标需要予以特殊的保护，主要体现在：

（1）对未注册的驰名商标予以保护。对驰名商标的保护不以注册为前提条件，对未注册的驰名商标可以按“使用原则”予以保护。根据《巴黎公约》的规定，未注册的商标持有人享有禁止他人使用的权力，即未注册的商标持有人有权禁止他人在相同或类似的商品上使用与该驰名商标相同或近似的商标。该公约还要求各成员国对于以欺诈手段恶意取得注册或使用驰名商标，权利人有请求撤销其注册或禁止该商标使用，并且不受到时间的限制。

（2）对注册驰名商标的显著性条件的软化。商标的显著性可分为固有显著性与获得显著性，驰名商标通过使用获得显著性，所以在注册时，承认驰名商标的获得显著性。

2001年我国商标法修改增加了“缺乏显著性的标志经过使

用取得显著性，并利于识别的，可以作为商标注册”的规定。商标的显著性还可分为相对显著性与绝对显著性。前者指结合具体的商品或服务一商标能够起到区别作用，后者指即使在没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人与特定的出处相联系，如看见“NOKIA ”便想到手机。在《巴黎公约》第6条之两意义上的驰名商标，具有相对显著性即可。

（3）扩大驰名商标的保护范围。若把驰名商标的保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上，驰名商标所有人有权请求制止他人将与自己商标相同或相近似的文字作为企业名称或企业名称的一部分来使用。当驰名商标与域名发生冲突后，驰名商标所有人应有权请求主管机关进行裁判，向发生冲突的域名注册机构申请撤销其注册，或将其转让给驰名商标所有人。从混淆与联想的角度分析，一旦使用某种标记使公众产生了混淆或联想，即可能侵犯了驰名商标的所有权。

（4）驰名商标所有人享有更长期限的排他权。为了不使驰名商标的所有人对其苦心经营起来的声誉遭受损失，对注册在后的连续正当且善意使用的驰名商标可以继续使用。但对于与驰名商标冲突的已注册的商标，自该商标注册之日起五年内，驰名商标所有人有权提出撤销该注册商标的请求。至于恶意使用或注册的，则不受时间限制。

2

域名的概念及特性

2.1

域名的概念和组成

域名是与互联网协议（Internet Protocol ，IP ）［7］地址相

对应的一种容易记忆的字符串，由若干个从a 到z 的26个拉丁字母及0到9的10个阿拉伯数字及“-”、“. ”等符号所构成，并按一定的层次逻辑排列。域名不仅便于记忆，而且即使在IP 地址发生变化的情况下，通过改变翻译对应关系，域名仍可保持不变。一个完整的域名由两个或两个以上部分组成，各部分之间用“. ”分隔，最后一个“. ”的右边部分称

为顶级域名或一级域名，最后一个“. ”的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推。三级以下域名是由用户自己组合注册的。一旦某一域名被注册后，其他任何人都不能使用该域名，这是域名的唯一性，也可以称为“独占性”。

2.2域名的价值与知识产权属性

域名具有识别功能，是域名注册人在互联网上代表自

己的标志。网络上的访问者凭借域名来区分信息服务的提供者，是网络时代组织在互联网上的重要标志。同时，域名不但具有唯一性，而且便于记忆，人们往往选择那些与自己有密切联系的、能够代表自己的文字符号作为三级域名。显然，当初互联网的域名系统主要是一种保障网络运转有序的标准体系的组成部分，在电子商务的运作框架中，其价值也主要体现在技术标准价值。但由于电子商务新商业模式的广泛发展应用，域名商业价值的重要性也逐步显现。比如，有人将他人的商标注册为域名却又不准备使用，然后再以高价卖出，这一行为被称为“网上占地”（cybersquatting ）。正是因为域名在网络应用和网络经济中具有极其重要的作用，所以有人把它称为“网络房地产”。

实际上，在信息经济、网络经济背景下，在商业和社会领域，域名不仅是一种重要的资源，而且是一种稀缺资源，其商业价值日益重要正是其在电子商务环境下知识产权价值的体现。

3电子商务环境下驰名商标与域名的冲突

驰名商标与域名的纠纷案在近年来时有发生，从我国

的第一起“荷兰英特艾基系统有限公司起诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”以来，我国关于驰名商标与域名的纠纷案件不断增加。国内许多驰名商标在国内外被抢注为域名的案例大量发生，引起了立法者的关注。一般调解这种纠纷的依据是司法解释以及域名管理办法、不正当竞争法，以及民法的诚实信用原则，普遍不把用他人的驰名商标注册为域名的行为归于商标法［8］的管辖范围中。现在我国的做法是注册商标为域名时，中国互联网信息中心（CNNIC ）［9］以公告的方式为其保留30天，30天届满后若无异议的，准予注册。

现实中，当用驰名商标的英文名称或拼音等注册域名时，就可能发生驰名商标与域名的冲突问题，下面具体分析问题的表现及其危害。

3.1导致与驰名商标的混淆

一个标记使用与在先商标存在混淆的可能性是认定

商标侵权的前提条件。混淆可分为直接混淆和间接混淆。前者指消费者无从分辨或区分两个来自不同企业的相同产品；后者指消费者很清楚某一产品不可能由某一企业直接生产，但却认为该企业与实际生产者之间很可能有某种联系，如许可、赞助等。应该注意到，混淆是公众针对产品而言的。有学者认为，商标侵权必须是针对产品的行为，以混淆为前提，而将商标注册为域名不属于在相同或类似的

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商品或服务上使用商标的行为，不存在混淆的可能，所以该行为不应判断为商标侵权的行为［10］。但是在网络上，由域名所标记的网站已经具有了商品的特征。服务商花费大量的成本开发一个网站，以吸引不同的访问者来提高网站的点击率，再通过高的点击率来赚取大量的广告费用。有的网络服务商要求访问者欲打开某些网页，须支付一定的费用。在这些电子商务的盈利方式中，服务商把网站当成一种产品来获取利益。所以，一旦某网站利用了他人的商标的英文名称或拼音等，能够使公众误认为是该网站的服务商，或与该商标存在某种联系，于是产生了间接混淆。而对驰名商标的保护扩大到了不相同或不相类似的商品上，即某标记的使用存在与驰名商标混淆的可能即可认定为商标侵权。

还有一种混淆称为“售前混淆”，也叫“初期混淆”，即一开始混淆，但当看到实物后并没有混淆。这一理论对制止网络上的侵权尤其有意义。因为，某域名与驰名商标近似或相同可以引来访问人群，即使他们进入网站后并不会发生混淆，但售前混淆带来的点击率提高了网站的知名度，随之而来的利益可想而知。这种售前混淆的现象仍然是商标侵权。

3.2造成驰名商标的淡化

消费者在见到某一标记时很可能会联想到某一商标，

虽不会发生混淆，但认为它们之间存在某种非经济或商业的联系，这便是联想的可能。联想导致了商标的淡化。联想可能弥补了混淆理论中不能解决的商标侵权问题———淡化对商标造成的影响，如商标被丑化、弱化和退化。

域名与驰名商标发生冲突时，最可能出现的结果便是商标被丑化和弱化。弱化为美国商标法所特有，指本来只与特定的商品或服务相联系的商标由于被使用在了其它商品或服务上，会降低该商标的绝对显著性，从而该商标与其商品或服务之间的联系逐渐被减弱。驰名商标被抢注为域名，那么，那些想要访问该企业却不知其域名的访问者通常会按照组成域名的一般原则，将企业商标的英文名称、拼音及其缩写等字符作为域名来尝试是否能够进入，若他们发现访问的网页不是该企业的，便会产生失望感，在网络空间中，便丧失了某标记与其产品的第一次联系。另一方面，若访问者以某商标作为域名访问某网页之后，产生了不健康或不愉快的想法，下次他再看到该商标时也可能产生这种令人难受的想法，从而降低了该人对标有该商标的产品的评价，这是商标被丑化理论。例如在美国有一家分别使用adultsrus.com 和Adult R Us 作为域名和广告用语的色情网站，丑化了原告在儿童玩具及服装上享有声誉的TOYS ‘R ’US 和KIDS ‘R ’US 商标。

无论是弱化还是丑化，都是侵犯商标权的结果，驰名商标具有很强的显著性，无需借助商品就能识别，而最初注册的域名没有同商品连接的标志，所以域名注册者往往选择利用驰名商标的显著性特征，以此吸引更多的访问者。普通消费者善于用驰名商标猜测其网站的域名，故域

名与驰名商标发生冲突后，有可能导致该驰名商标被淡化，并侵犯了驰名商标的商标权。

4驰名商标的知识产权保护对策和建议

针对知名商标的知识产权保护问题，一些学者从法律

的角度提出了一些对策和建议［10-11］。但研究和目前的司法实践表明，即使认定了驰名商标对与它相应的域名享有专有权，要真正解决域名与驰名商标的冲突问题，要找到一个合理有效的解决方案需要更系统化的思维。我们需要认识和针对电子商务和网络经济的特性［12］，综合立法、管理变革、法规遵从、信息道德文化教育以及现代化信息技术手段等方面寻求一体化的解决方案。下面从社会技术学方法的系统观和方法论出发，探讨和提出相应的对策和建议。

4.1加强和改善社会人文环境的建设

4.1.1

使驰名商标对与它相应的域名享有专有权为防止驰名商标在网络中被侵犯，其最直接有效的法

律措施就是将驰名商标的权利范围扩展到网络空间，赋予驰名商标对其域名的专有权。以互联网为基础的网络空间或电子商务市场是一个虚拟市场，只有建立有效的、针对新兴虚拟市场的法律治理结构，才能为解决电子商务环境下驰名商标面临的知识产权保护问题奠定基础。因此，从保护驰名商标的角度出发，驰名商标在公众中建立的良好声誉来之不易，理应对其扩大保护。恶意抢注驰名商标为域名明显是侵犯驰名商标专有权的行为。因为任何一个欲申请域名的人可选择很多种字母与数字的排列组合方式作为其域名，网络空间无限大，偏偏以驰名商标作为其域名，其动机很难排除“不具有恶意的可能”。当然，对于合理使用，有正当理由的域名注册人也不能一味地认定他侵犯了驰名商标的商标权。

4.2

进一步完善相关法律体系，弥补立法与执法中的不足

目前，我国已有《关于审理涉及计算机网络域名民事

纠纷案件使用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》这两个司法解释，以及反《反不正当竞争法》，是处理这类知识产权纠纷案的法律依据。但面对网络空间和电子商务的迅速发展和应用，我国现有的法律在解决类似问题时，还有许多方面急需完善或改进。这方面的工作可参照我国参加缔结的国际公约交易规范，并借鉴国际上先进有效的作法。从驰名商标的混淆与联想角度来看，有必要从立法上针对这一问题对相关法律法规进行修订或完善。但我们认为，从保护驰名商标的角度出发，该行为构成了商标侵权，有明显的“搭驰名商标的便车”的动机，理应应用商标法加以管辖。

4.3

提高知识产权保护意识，将域名纳入企业知识资本范畴

驰名商标所有人应提高知识产权保护意识，认识到域

·150·科技进步与对策2009年

名在今后商业发展中的重要作用，及早将自己的商标注册为域名，积极地开展电子商务应用，同时在传统和电子商务市场掌握知识产权保护的主动权。显然，这是积极防治域名抢注最有效的方法。

4.4加强职能主管部门之间的合作

网络时代的管理变革与商业模式的不断革新，需要我

们进行制度、体制、管理等方面的创新，必须建立职能主管部门之间协同运作的管理体制和方式，比如加强工商行政管理部门与中国互联网信息中心（CNNIC ）的合作，以对抢注行为防患于未然。许多驰名商标与域名纠纷的发生正是因为存在不同部门的多头管理，缺乏统一、协调的机制和管理能力。

4.5加强知识产权保护和法规遵从教育

加强对民众的法制教育，强化信息道德和文化建设，

倡导诚实信用，预防侵权行为的发生，维护商业活动的有序进行。

4.6加强信息技术与信息系统在保护知识产权方面的研究和应用

研究和实践表明，要真正解决网络时代知名商标保护

问题，保障电子商务健康、可持续的发展，仅有社会人文环境的完善是不够的。必须建立商业、社会和技术的综合集成和治理体系结构，可采取如下的技术保护策略和措施：

4.6.1建立全局性的知名商标数据库和知识库（Knowl -edge Base ，KB ）

开发和建立全国性和地方性的知名商标数据库和知

识库，将知名商标纳入全局性的信息和知识资源开发和利用的范畴，将商标的相关信息和知识进行结构化、数字化的编码和存储，为知名商标进行全生命周期管理提供坚实的数据基础。

4.6.2

建立基于数据库和知识库的知名商标保护信息系统

在数据库和知识库的基础上，利用数据库管理系统、

软件工程和专家系统等技术建立知名商标的保护系统，这种保护系统支持相关的知识产权保护法律法规规定，能对知名商标的数据库和知识库进行全方位的动态管理，同时与相关部门域名管理系统联动，对上述冲突问题进行主动识别、预警和控制域名的申请和使用等。

5结语

事实上，在电子商务浪潮迅猛而来的今天，面对这样

一个包含大量动态变化因素的社会系统工程，我们一时还无法看清它的全貌，现在不可能或者说还来不及立即建立起一个完美的学科理论体系和应用解决方案。但是，有一点是肯定的，那就是我们必须不断地总结国内外多年来电子商务发展和应用的经验，分析和总结电子商务的发展历程，研究和把握电子商务的发展和应用对不同领域的广泛而深刻的影响，运用综合性的系统观和方法论研究和提出解决问题的方案。综上所述，可将抢注驰名商标域名的行为定性为商标侵权行为，赋予驰名商标对与它相应的域名的专有权；以保护驰名商标为宗旨，诚实信用为原则，加强各部门的合作；同时充分利用先进、适用的信息技术建立知名商标数据库和系统，从技术层面上为解决二者的冲突问题提供解决方案。我们坚信，只要我们妥善地协调好驰名商标与域名之间的相互利益，让传统的知识产权保护与现代的电子商务有机地结合起来，就能最大限度地发挥出网络经济的优势。

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［12］

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（责任编辑：陈晓峰）