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商标、商号的域名保护与平衡机制分析

2017-12-17 17:25:35     浏览量: 80

商标、商号的域名保护与平衡机制分析

一、域名技术及纠纷概述

互联网起源于美国,原本用于军事目的,而域名作为作为联网计算机IP 地址的外部代码,其原本功能在于发挥作为技术参数的作用,向用户提供便于记忆的计算机网址,使用户不必使用底层的IP 地址即可识别出要查找的计算机。然而,随着19世纪70年代互联网民用化和商业化进程的不断发展,域名的功能已经远远不止是借以找到联网计算机的一种技术参数。由于社会公众需要通过域名来寻找并定位网络资源,从事电子商务的公司就需要使其域名便于记忆且与其公司商号、商标或产品相关。从而,域名具有巨大的网络商业标识性。对于一个从事电子商务的企业来说,企业名称、商标和域名三位一体是最好的选择。从商业角度看,域名被誉为企业的“网上商标”并不为过。同时,域名是一种稀缺和有限的资源,在互联网上具有唯一性和绝对的排他性,在同一顶级域名下不可能存在两个完全相同的域名。域名所蕴涵的巨大商业价值导致了商家对相关域名的争夺。从域名注册角度看,根据互联网本身的特点,现在世界各国实行的通例均是“先申请,先注册”原则。域名注册机构仅对域名注册申请人申请材料进行真实性审查,而不负责对域名是否侵犯他人在先商标专用权等在先权益进行实质审查。因此,域名注册组织仅提供技术服务,其基本职责是接受域名注册,作域名注册登记簿并提供解析服务。基于上述原因,域名和原有知识产权客体(如商标和商号之间)的冲突以及域名与域名之间的冲突在所难免。

二、构成侵权的理论分析

他人将商标、商号注册成域名的行为,对其真正的商标、商号所有人是否构成侵权,商标所有人为了维护其自身合法权益,可能寻求的法律途径有哪些呢?笔者试从这两方面入手,逐一分析。

(一)商标侵权

在域名与商标、商号的纠纷中,绝大多数是将他人的商标、商号标识注册成域名,或者注册成具有足以导致混淆的相似性的域名,被称为“域名抢注”。根据我国现行商标法律、法规很难将其具体归入哪一种侵犯注册商标专用权的类型,只能在《商标法》第五十二条第五款的兜底条款中找到法律依据:“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。至于有关商号的法律法规,由于我国重商标轻商号⑴的作法,更是难以找到明确的法律条文来支持,因此,为了方便论述,下面重点放在商标与域名上。

商标与域名本质上是属于不同性质的标识⑵,归属不同的部门管理,不能说享有商标专用权就必然享有域名权;或者注册了域名,就等于注册了商标,所以从受保护的角度来讲,我们应该尽量将这两者放在平等的地位之上,商标专用权的产生与发展已经有一百多年的历史,形成了比较完整的保护体系。为了维护社会发展的稳定,商标专用权不应该受到在后产生的域名权的侵犯,这并非倾向了商标专用权一方,而是如果一个新权利的产生是建立在侵占已有专利的利益上的,这将损害了现代法律体系的正义与公平的价值基础,与法律所追求目标背道而弛。

域名抢注能否构成商标侵权?这个问题历来是此类纠纷争论的一个焦点,商标侵权案的标准分析是比较原告商标与被告商标的声音、意义和外观,“三个因素的相对重要性有赖于,举例来说,消费者在通常情况下会看到货架上的产品,还是听到收音机广告,或者以其他方式接触到商品和商标”⑶。域名不是商标,不能简单套用这个模式。与商标的显著性要求相比,域名的显著性要弱得多,它只是在文字标记作用上与商标相冲突。而且现实的情况是,由于多年来域名都是以英文字母标记,(虽然中文域名已经开始启用,但是英文域名仍然占主导)。所以中文商标往往先翻译成英文,或者用拼音,或者使用字母缩写的方式再注册域名。这种状况一方面为域名抢注者的抗辩增加了砝码,另一方面加剧了域名资源的紧缺性,从

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⑴张春艳:“彰显识别:行于商号、商标与域名之间”载于《知识产权研究》2004年第2期 ⑵吴韵玲:“论域名与商标”载于《政法学刊》第17卷 第3期2000年9月

⑶达娜. 希琳(Dana Shilling )《商标与不公平竞争精要》(Essentials of Trademarks and unfair Competition ),燕青联合译, 朱美琴校,中国人民大学出版社第76页

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而导致了域名与商标之间的争夺更为激烈。

认定域名抢注已构成对商标权的侵害的根据在哪里?正如所有商标侵权纠纷一样,域名抢注侵权的关键同样是是否会造成公众的误认,即公众是否会认为其要查询的商标所在的网页与实际上访问到的网页之间有某种联系。这种误认的可能性其实是非常小的。网络使用者一旦点击进入了网站,根据网页的内容就会清楚知道是否是自己要访问的网页。要根据什么来追究抢注者的责任?美国、欧盟等知识产权保护立法较为先进的国家采用了初始混淆、驰名商标淡化等理论来解决这一问题。

1.“初始混淆原则”(Initial Interest Confusion)

“初始混淆原则”来自美国第九巡回法院审理的一个上诉案 Brookfiel Communications Inc v West Coast Entertainment Corp . 双方是提供网络影音服务的竞争对手,原告在1993年注册了商标“moviebuff ”被告则在1966年将原告 “moviebuff ”商标注册域名“moviebuff.com ”。法院认为,被告行为虽不足以让用户分不清原被告两个网站,但是足以导致用户“初始混淆”。

认定“混淆的可能性”是商标保护的核心问题。传统的上,普遍认为“混淆”集中在商品或服务出售的过程中,基于商标静态的显著性和相似性的售中混淆,而忽略了在商品或服务出售前,以及潜在消费者在接触到商标,例如通过广告、网络,可能发生的混淆。使用他人商标作为域名,他们只不过想让用户产生混淆并进入他们的网页,用户只会在一开始产生误认,很少有用户进入这些非商标权人的网站之后仍然产生误认的。这种“混淆”不同于“售中混淆”,而为售前混淆即“初始混淆”。将他人的商标作为自己的诱导字,就象在自己的商店门口,竖立了他人的招牌。消费者等进到店内发现走错门时,注定不愿拔腿就走,而通常会停下来逛逛。如果消费者明白了经营者是A 而不是B 的时候,仍从经营A 处买了所需商品,则依靠“初始混淆”A 实际上夺走了客户。即使没有实际销售,单是点击网站带来的收入已非常可观。因此,只有承认售前混淆理论,合理扩张的混淆的空间,方能有效地保护商标权利人权利不受侵害,有效防止网上搭便车行为。

2.商标淡化理论

“初始混淆”的法律主张,其关键仍在于证明“客观存在使消费者误以为行为人提供的商品式服务与驰名商标所有人之间存在某种联系”。多适用于原被告之间存在同类竞争关系的情形。在域名抢注纠纷中,不具备这一构成要件的情形,仍大量存在于非直接同类竞争关系的原被告双方之间。此时,传统的商标侵权概念无法适用。商标淡化成为了商标所有人尤其是驰名商标所有人寻求法律救济的又一法律路径。何谓“淡化”?举例而言,“乐凯”与“柯达”竞争,“柯达”想整“乐凯”,它弄了一个国内的出版公司或者收买国内的文人,在写书时特别是统编教材,解释“乐凯”是什么时,写成“乐凯”是胶卷的别称,以后别人上商店去买胶卷,可以说买一卷“乐凯”,买柯达牌“乐凯”,渐渐的“乐凯”的商标淡化了⑷。可见,表面上无关的使用,实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系,以及同广告创造的有利形象相联系,并最终损害商标的销售力。

域名抢注是“淡化”行为在网络环境中的一个典型方式,客观上极易减损商标的知名度,削弱商标的显著性特征和广告宣传价值,有可能导致混淆消费者不再将该驰名商标与特定的商品式服务的提供者联系起来,长期的“淡化”行为甚至使一个商标变成通用名称。反淡化保护是完全不受商品是否竞争、是否存在混淆的影响,淡化的本质在于商标价值不知不觉的消失“就像一种感觉,如果任其蔓延,势必破坏商标的广告价值”⑸。

商标“淡化”理论给域名纠纷提供了一个包容竞争、混淆及其他情形的又一个更为广阔的法律途径。但我国无论是商标立法还是反不正当竞争法,均未承认和设计“淡化”理论及制度,笔者认为这一制度值得借鉴,以提供给商标权人更加全面的保护。

(二)反不正当竞争

不论原被告双方是否从事同类商业经营活动的竞争对手,域名抢注者主观上均是欲凭借对方商标商誉或其他相应著名名称已有的影响力来达到增加己方网站访问量,在客观上使消费者误认为该域名下网站提

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⑷郑成思:“反不正当竞争法在国内外的新发展”,载《知识产权研究》第6卷(1998年),第98页 ⑸黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第144页

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供的商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系,进而扩大商品服务销售营利的目的。即使对于该驰 名企业没有直接的损害,但是对域名抢注行为人本行业的其他竞争主体也是一种不正当行为,其行为无疑是一种搭便车行为,其手段为一种不正当竞争。

作为调整市场交易活动中经营者之间竞争关系的各国反不正当竞争法相关反不正当竞争的国际公约,对域名抢注行为虽然没有作出直接规制,但均设计了具有包容性的基本原则和“兜底”条款,《保护工业产权巴黎公约》规定,凡在工商业事务中违反诚实的习惯作法的竞争行为构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO )为发展中国家草拟的《商标、商号和不正当竞争行为示范法》则列举了12种不当竞争行为,最后则为兜底性的“违反不直接设计竞争的法律,以获得超过对手的不正当利益”。WIPO1996年《关于反不正当竞争的示范规定》也有类似规定“凡在工商业活动中违反诚实的习惯作法的行为式做法亦构成不正当竞争行为。”域名抢注从其行为性质、表现及后果判断,均是可以由反不正当竞争法加以规制的,因此 ,通过诉之反不正当竞争来保护商标商号人的合法权益,应该说是具有普遍适用性和可行性。

我国《反不正当竞争法》在第一章总则部分,原则地界定了“不正当竞争行为是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,”未在该法具体条文中规定的不正当竞争行为,只要是违反第二章规定的公平交易原则,损害其他经营者或消费者合法权益,扰乱社会经济秩序的竞争,就属于不正当竞争。在网络世界的电子商务中,各个经营者也应当遵循这一基本原则。我国网络法律较为滞后,有效的利用反不正当竞争法进行合法的扩大解释,不失为可行的办法。域名抢注引起的不正当竞争行为还可能构成对《反不正当竞争法》第五条、第九条的违反。前者是视为导致消费者误认的情形,后者是视为“引发误解的虚假宣传”。

三、不构成商标侵权的抗辩分析

如前所述,笔者分析了域名和商标纠纷中商标所有者寻求保护的可能的法律途径,但应当承认域名作为一项技术,和商标权利并不等同,法律作为利益平衡器和协调器作用,在“知识经济必然而且已经带来知识产权保护全新的问题上”⑹应如何发挥作用?探讨域名注册行为人的合法权利的保护是必须的。即域名注册行为人在何种条件下基于何种理由,可以对商标权利人的侵权指控进行抗辩。

(一) 商标不具有显著性

首先,从权利保护的对象分析,如果注册的只是一个通用的名词或者说一个不具有唯一识别意义的商标,那么这种域名显然不构成侵权。因此,抗辩人最直接和最有利的理由就是证明作为域名的商标不具有显著性。

商标的显著性,又称作商标的区别性或识别性,是商标保护的灵魂。我国商标法第7条确立了显著性是商标获得注册的条件之一,但是显著性并不是一个整齐划一的概念,其显著性存在强弱之别,相应的权利保护也是非固有一致的。

美国Friendly 法官在第二巡回法院审理Abercrombie &. Fitch Co. V. Hunting world, Inc. 一案中,将商标分为四种:臆造商标 (fanciful mark) 、任意商标(arbitrary mark )、暗示商标(suggestive mark )和叙述商标(descriptive mark)。认为这四种商标的显著性依次递减,臆造商标显著性最强而叙述商标则本身不具有显著性(除非其获得第二含义)。前三种被认为具有固有显著性,而叙述商标因其使用了大家都有权使用的属于公共领域的词汇,而只是通过长期使用产生“第二含义”后才能以获得显著性的商标保护。

(二) 合理使用

合理使用制度是知识产权制度中知识产权人与社会公众二者利益冲突妥协平衡的产物。权利不是绝对的,而是一个有时空界限的相对概念。在域名纠纷中,合理使用作为域名注册人又一法律途径的原理也在于此。法律禁止的是破坏商标权利人的信誉,混淆其真正来源的行为,而不在于也不可能剥夺人们利用和接触公共信息的权利。

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⑹郑成思:“对21世纪知识产权研究的展望”,载《中国法学》1999年第4期

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但在前述的“Moviebuff”案中,法院就认定原告商标不是一个普通单词。在英文中“Movie Buff”是“狂热影迷”的意思,但是“Moviebuff”在字典里找不到的,其唯一的含义就是原告的商标。因此,被告在域名里适用的并不是一个普通的单词,而是被告的商标。被告的合理使用的抗辩不得成立。可见,合理使用的判定是一个运用相关原理具体个案分析的过程。

第二,非商业性的使用也为一种合理使用,原则上不得视为侵权和淡化。互联网不当然等同于商业网,不能排除非商业性质使用的存在,如新闻评论、新闻报道,为了批评某一商品或服务的目的而使用他人商标注册域名,只要符合言论自由的原则和限度,就应该赋予其对抗淡化威胁的当然力量,使这一权利得以无障碍通行。

四 域名纠纷引发的深层思索

与域名相关的案件近年来在我国司法实践中频频出现,域名与商标、商号的权利冲突在中国的网络环境和电子商务实际中也是屡见不鲜。知识信息网络化所带来的技术利用必定是全球性的。入世之后我们面对愈加激烈的世界竞争,如何保护自身合法权利与对抗“反向侵夺”,权利意识的提高无疑是必要和紧迫的。

首先,域名纠纷是网络技术引发的典型纠纷。网络技术背景的出现,知识经济时代的到来,深层地改变了知识创新和技术创新的强度和频度,同时也对现有的法律制度带来巨大冲击。法律制度必将是常维新的。域名纠纷的解决中“初始混淆原则”、“商标淡化”理论的提出都淋漓尽致地体现了这一点。而与此同时,因特网的“开放”与“自由”是其得以生机勃勃的源动力。倘若“遍地都是知识产权地雷阵,到处都有知识产权的高压线,一迈步就触雷,一举手准触电”。则这种保护将过犹不及,使社会公众举步维艰,无所适从。因此,法律制度必将在各种权利之间协调和平衡。这也是笔者讨论域名纠纷抗辩路径的根本出发点。

其次,域名纠纷形形色色,不能一言蔽之。不论是混淆的构成、显著性的判断、合理使用的限度,都不存在一试就灵的方法,需要法律原则与个案认定的有机结合。在这一问题上,笔者认为应当适用过错推定原则,即只要有被告使用他人商标作为域名的行为,就推定被告主观上有过错。在此基础上,考虑以下的侵权认定参数:如被告是否有使用他人商标的事实,是否具有商标的显著性,是否存在引起消费者混淆的足够理由等,来综合判定是否造成公众混淆,构成侵权。

综观我国现行的知识产权及反不正当竞争法律制度,虽已自成体系,但在我国现有的法律体系下,这种域名抢注行为属于不诚实的商业行为,如同衔别人的草垒自己的窝的鸟,可以按照不正当竞争行为处理。较之国际公约及发达国家立法,我国商标法并未确立淡化,初始混淆理论,其不足与差距显而易见。加入WTO 对我国法律与国际规则的接轨与完善提出了更高、更迫切的要求。合理借鉴国外先进法律理论与立法,立足国情,不断发展和完善我国法律已成为当务之急。

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